海瑞定理的判决

Answer 1

上面的功能主义论证是否一种“事后的理性化”？要避免这类指控，就要求依据这类命题能够预测在一些尚未考察的情境中可能观察到的现象。 下面两节，我将在与海瑞提到的具象远不相同的刑事司法和民事立法领域内做出这样的努力，试图延伸和证明定理IIB 的一般性。
首先是刑事司法，因为刑事案件也有疑案。海瑞曾明确引证了古人“与其杀不辜，宁失不经；与其失善，宁其利淫”；认为这是处理一切疑案的最基本原则(“处疑大概”) ，并“即此推之”，推出了定理II ，特别是推出了备受争议的定理IIB。这表明，至少在海瑞那里，定理II应当是普遍适用的。
一个最简单的，但在我看来不那么令人信服的努力会是延展定理IIA。例如，先假定以刑罚剥夺犯罪嫌疑人的权利是一种强制的财产转移；再假定犯罪嫌疑人是弱者或穷人，相对于国家这个所谓的强者，或者相对于受害人——由于他或她有了国家的支持。在这种想象中，若是从边际效用上考虑，可能为刑事司法剥夺的自由或生命或安全对于犯罪嫌疑人来说显然有更大的边际价值，而从剥夺犯罪嫌疑人中获得的社会收益(社会安全) 和个人收益(复仇) 无论是对于国家还是对于受害人的边际价值都较小；因此，定理IIA ，经济资产配置上的财富最大化定理，要求疑罪从无。
这个论证至少是牵强的。首先，无法将刑事惩罚视为犯罪嫌疑人与国家之间的经济资产转移：如果是，那谁是裁判者？在现代司法权独立的情况下，假想法官是居于嫌疑人和国家之间的裁判或许还有一点修辞的作用；但在海瑞时代，由于地方行政长官兼理司法，如此概括则既是美化也是篡改历史。其次，即使实施了惩罚，国家也并没有把犯罪嫌疑人拥有的任何实在的经济资产转移到自己或受害人手中；尽管国家和社会可能因惩罚获得某些收益(社会治安) ，但这只是恢复了犯罪发生之前的社会秩序，而没有恢复之前的社会状态，因为为犯罪损害的那种社会利益无法恢复；此外无论抓捕、审判乃至执行刑罚都意味着国家和社会正在或还要支付更多的费用。第三，受害人也不可能因国家介入此案就变成强者；如果一定要说国家是强者，那么在此无论是犯罪嫌疑人还是受害人都是弱者。只要看看许多受害者在犯罪发生之际和之后的恐惧、无助和悲伤，就可以了解在刑事审判中，受害人在任何意义上都不是强者；何况更多时候，受害人根本就是受制于司法制度和司法官员。人们可以把惩罚想象为财富转移，但可以想象恰恰因为它不是等于财富转移。不错，惩罚了犯罪嫌疑人，受害者可能有某种心理满足，这可以算是一种个人的或社会的收益，但这仍然不是财富的转移；如果惩罚真的是财富的转移，那么在国家实施公正惩罚之后，受害人就应当感到满足——转移意味着他或她得到补偿，他就永远不应再悲伤。而经验告诉我们，许多受害人回想起来，仍会感到恐惧和痛苦，甚至持续一生；即使后来不那么强烈了，那也不是因为痛苦得到补偿，而更多是由于时间的流逝。 更有意义、也更有逻辑说服力的努力是基于定理IIB 的解说。关键点就是文化资产的特点——无法转让；无法转让使得两可案件无论如何判决都会导致社会财富的某种耗散。刑事疑案裁判的最显著特点恰好涉及如何处置大量根本无法转移、却可能因判决而耗散的权利。在刑事司法中，这种无法转让可以说是不证自明。除了现代刑罚中有罚金外，无论在传统社会还是现代社会，刑事惩罚一般都是对被依法认定的罪犯施加肉体和精神的痛苦，剥夺其自由乃至生命。
但为惩罚剥夺的这些对于犯罪嫌疑人来说非常珍贵的东西(可以视为广义的财富) 却不可能由此转移到受害者手中，后者最多只会在心理上获得某种满足。而且，惩罚一旦实施，如果有错误，就无法补偿，再多的现金也无法补偿刑罚下身体的痛苦、失去的自由和生命。如果将生命、自由和幸福都视为，并且有理由视为社会珍视的财富，那么在刑事惩罚中，有罪判决的执行结果总是(罚金和部分苦役除外) 耗散而不是转移一部分社会财富。刑事惩罚有净成本，这一点构成刑事司法与有关财产的民事司法的一个最显著的区别。
尽管刑事惩罚涉及的权利无法转让，海瑞定理仍然适用。首先是定理I。始终如一的依法判案并予以执行仍然是防止和减少刑事犯罪——经济学上的机会主义行为——以及由此引发之诉讼的唯一有效措施。一味宽恕、恤刑、轻刑只会引发更多的犯罪行为，引发更多的并且是更严重的人身和财产侵犯，也引发更多的诉讼；但一味的重刑不仅未必能有效制止犯罪，更重要的是，摧毁了一些无法转让的权利，有价值的社会财富。这一点进一步证明，刑罚既不是财富转移，也不是为了财富转移；事实上国家有时为了惩罚一个罪犯甚至会花费巨大。
但在刑事疑案中，无法转让的权利变得格外重要了。判处犯罪嫌疑人有罪必定导致剥夺他的某些权利，不仅他的生命、自由、幸福会被部分甚至全部消灭；而且作为社会的一员，他的这些财富同时也是其所属社会的全部财富的一部分，也因此毁灭了。但在疑案中被剥夺的这些财富，无法转让到任何他人手中；疑罪从有的结果一定是整个社会财富的减少。因此，如果要防止社会财富的损耗，就要求疑罪从无。
这个分析还不完全，还不够令人信服。还必须考察疑罪从无的费用。如果因仅仅可疑就不予惩罚，同样也可能有社会财富的进一步的耗损：有些实体意义上的罪犯会因此逃脱，其中有些还会继续危害社会；受害人失去惩罚疑犯可能得到的部分心灵满足(这也是一种社会善品) ；特定情况下，民众可能会怀疑政府的治理能力(另一种社会财富) ；也许还会鼓励某些潜在罪犯心存侥幸而铤而走险。所有这些都是对社会财富的耗散或潜在耗散。相比起来，疑罪从有和疑罪从无分别耗散了不同量的社会财富。疑罪从有是确定地摧毁一定数量的社会财富，是提交“现货”；且一旦出错无法补救。而疑罪从无即使带来社会财富耗费也是不确定的，其中至少有一部分是“期货” (嫌疑人再次犯罪，或令一些潜在罪犯心存侥幸铤而走险) ，因此可以以某种方式予以补救，例如当有新证据之际提出新的指控，或采取其他预防措施。在这一意义上，虽然很难测度，后一选项可能是相对较小的社会财富耗费。
正是定理IIB 在此指向的结论：疑罪从无是社会财富耗损更小的判决。用习惯的说法，就是在证据和法律意义上“可杀可不杀的”，不杀；“可抓可不抓的”，不抓。值得注意的是，依据定理IIB ，即使在涉及无法转让之权利的刑事疑案中一般应疑罪从无，但不要求必定疑罪从无，有时会趋向疑罪从轻。可杀可不杀的，不杀；并不导致可杀可不杀的，也不抓。定理IIB 可以视为一个普遍有效的原则，它针对所有涉及无法转让之权利的两可案件，无论 是在民事或是在刑事领域。