财产保全担保的法律属性

Answer 1

一般商业担保的当事人为债务人、债权人和担保人，或者仅为债务人和债权人。前者一般是债务人先与债权人商定某项合同或者项目，在正式签订合同之前债务人应债权人的要求找到担保人，请求担保人为该合同或者项目下的义务履行提供担保，担保人经审查同意后，与债权人签订担保合同；后者则是债务人以自己的财产（包括有形财产和无形财产）向债权人提供抵押或者质押担保。
而诉讼保全担保的目的虽然也是为了避免对方的利益遭受损失，但提供的对象不是对方当事人而是人民法院。按照中国现有法律的规定，诉讼保全担保中，涉诉的双方当事人不像一般担保中那样享有自主参与和决定担保合同内容的地位，人民法院则起到至关重要的决定作用，也即说担保数额、担保方式和担保期限等全部由人民法院决定，当事人很少有自由选择的余地。不仅当事人之间并不签订担保合同，当事人和人民法院之间也不存在任何担保协议。
在实际操作中，由于立法过于粗糙，各地人民法院的做法并不统一，如有的法院要求当事人必须将与申请保全财产金额相等的现金划入其指定的账户，有的仅要求当事人提供房产或土地使用权证书复印件，有的则允许第三人如担保公司提供保证担保，法官拥有较大的自由裁量权。不难看出，诉讼财产保全虽然也具备担保主债权实现的功能，但诉讼保全担保实质上是当事人的一种民事诉讼行为，其主要权利义务受诉讼法调整，因而《担保法》的许多规范不能适用，并且如果担保人违反法定义务不仅要承担实体上的责任，人民法院还可以根据中国《民事诉讼法》第102条的规定对其采取妨害民事诉讼的强制措施。