什么叫经营行为？

Question

经营行为的法律定性是什么？购进与销售之间的差价在多少范围内就不属于经营行为，这个在法律上有规定，或者反过来说，在法律上是否有规定进出差价在多少范围内就算经营行为。谢谢
再进一步地说，一家医疗机构（假设为甲单位）以110元的单价购进一支药品，再以165元的单价向其他医疗机构提供这种药品，那么甲单位获取的收益率就是50%，这个过程是不是经营行为呢？

Answer 1

到底什么才是“经营行为”这是一个重要的问题，弄清这个问题，对我们现在的企业登记、市场管理，甚至对目前的商事登记立法（大概是《商事登记条例》）都有重要意义。但是，这的确是一个十分困难的问题。我来试着回答一下。

直接从字面理解，“经营行为”应当是为牟取利润而进行的活动。这种活动通常是直接牟取利润，例如一个工厂、一个商店的活动等等；也可能是间接地牟取利润，例如企业做广告是付出（广告成本），但它这种付出是为了争取更多的客户。 如果事情如此，我们也可能不再提例如“什么是经营行为”的问题了。事实上，一些看起来是经营行为的“行为”，一些人并不认为是经营行为，例如律师所的行为、公证处的行为、医院的行为、学校的行为等等。江平教授是这样解释律师行为的：“一个基本的观点必须明确，就是律师本身虽然他也收费，但是他终究不等同于为盈利为目的的企业。，甚至他赚的钱可能比一个企业要多得多。”（江平，1997） 也就是说，企业赚的钱是利润，而律师赚的钱是“报酬”。江平进一步解释说：“我觉得律师的收费和商人的利润是绝对不一样的。我们常常说律师是智力投资，但是他和商业领域里面的资本投资的的概念是不一样的。投资所得的是利润，收费得到的是服务的报酬，中介的报酬。利润可以是无限的利润，而报酬只能是所付出的劳动、所付出的服务中介的合理报酬。而利润是完全可以和他的投资不成正比的。投入一分钱，可能获得100万。”（江平，1997）我们这里无意评论江平教授的观点，但是由此可以看出，沿着投入（体力或智力）——获得超出投入的钱（利润或报酬）习惯思路看经营活动似乎简单了一些。 既然经营活动难以断然界定，对一些看似经营的单位，就难以让他们去登记注册。例如现在的律师所、公证处、医院、学校等等，虽然这些行业是公认的高收入行业。

难以区分，可是管理活动还要进行，难以区分也要区分，终究要有些办法。目前我国有三种办法处理这类问题。

第一个办法是依据法律、法规、规章的明确（注意明确两个字）规定。例如，《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条规定：“……依法经核准登记后为个体工商户。”第三条规定：“个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内， 经营工业、 手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。”第七条规定：“……领取营业执照后，方可营业。”这三条规定明确了三个问题：什么是个体工商户——依法核准登记的；个体工商户可以干什么——经营工业……；凭照经营。

第二个办法是力争。工商行政管理部门说这是经营行为，另一个部门说不是经营行为，那就争论，最后的结果可能是有结论，也可能不了了之。再以律师举例。1990年3月，司法部就律师事务所工商登记问题发专文，认为工商行政管理机关虽然要求律师事务所进行工商登记，但律师是国家法律工作者，律师事务所是向社会提供法律服务的事业单位，不是经营性组织，律师事务所经省、自治区、直辖市司法厅（局）批准，即可开展律师业务，不应进行工商登记。 以后的《律师法》则从法律上对此进行了确定。不了了之的例子例如诊所。1996年国家工商局就医疗机构登记问题有一个答复，答复认为根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十八条、第三十五条第二款的规定，对由国家核拨经费的医疗机构，可以不登记注册；凡国家不再核拨经费，实行企业化经营的事业单位，包括医疗机构，均应办理登记注册。凡从事医疗业务的各类企业，包括实行股份制、独资、合资、合作经营的，均应办理登记注册。而且上述医疗机构应按《医疗机构管理条例》的规定，先到卫生行政部门办理审查批准手续，取得设置医疗机构的批准后，再到工商行政管理机关办理登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。对应登记注册而不办理登记注册，擅自从事经营活动的，工商行政管理机关应当依照企业登记管理的有关规定进行处理。国家工商局1997年又强调了这个观点。但是《河南省医疗机构管理办法》第十五条规定：医疗机构执业应当按照国家和本省有关规定进行登记，填写《医疗机构执业登记注册书》，经批准其设置的卫生行政部门审核，取得《医疗机构执业许可证 》后方可执业。医疗机构应当按照执业登记的项目，开展诊疗活动。《海南省医疗机构管理办法》第九条进一步明确：“从事医疗执业活动的人员，应当取得执业医师资格，并在县级以上卫生行政部门登记注册。未取得医师资格并依法登记注册的，不得从事医师执业活动。”以上两个法规通篇没有工商登记注册的词语。于是就出现了工商让符合条件的医疗机构登记，而地方法规另有规定的，就按地方法规；没有地方法规的，也有登记的，也有不登记的。

第三个办法就是对经营行为统一立法，这就是目前进行的商事立法工作