经济法案例分析2

Question

2，1994年4月，湖北某船务有限公司与江苏某饮料厂，在江苏某地共同发起设立X X双龙矿泉有限公司。船务公司与饮料厂作为发起人签订了一份发起人协议，主要内容为：①饮料厂投入35万元，船务公司投入25万元；②公司设立股东会、董事会，董事会为公司决策和业务执行机构；③出资各方按投资比例分享利润、分担风险；④公司筹备具体事宜及办理注册登记由饮料厂方面负责。同年6月11日及7月19日，船务公司按协议规定分两次将25万元投资汇入饮料厂帐户。之后，双方制定了公司章程，确定了董事会人选，并且举行了两次董事会议，制定了生产经营计划。然而在这以后，双龙有限公司迟迟没有开展业务活动并且没有办理公司注册登记。船务公司曾向饮料厂催问数次，仍然未有结果。至1994年10月，由于双龙公司一直没有注册并开展活动，船务公司要求饮料厂退回其投资款。为此双方发生争议。船务公司认为，由于饮料厂负责办理登记事宜而一直没有办理注册登记，致使双龙公司不能成立。因此所订协议无效，应退回其投资25万元。饮料厂认为，双方签订了协议，缴纳了出资，制定章程，成立了董事会，至今已逾半年时间，即使未办理登记手续，只是形式方面有欠缺，事实上公司已经成立。而且，双方所订协议是合法有效的，协议中并未规定饮料厂办理注册登记的期限，所以该协议至今仍为有效。船务公司要求退还投资款，属于违约行为。所以，饮料厂主张双方应继续履行协议，由饮料厂方面尽快办妥注册登记手续。
该双龙有限公司是否已经依法成立？
船务公司可否抽回出资？
该纠纷应如何处理？
说明理由。

Answer 1

【案例1】
1999年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：（1）甲以货币出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元；（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利润和承担风险；（3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。
合伙企业在存续期间，发生下列事实：
（1）1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。
（2）2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撤资退伙。于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊出资4万元。2000年5月，合伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。
（3）执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，于2000年4月独自决定聘任合伙人以外的B担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为C公司提供担保。
（4）2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决D公司胜诉。D公司于2001年8月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部财产份额。
要求：
根据以上事实，回答下列问题：
（1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。
（2）丁的主张是否成立？并说明理由。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向哪些当事人追偿？追偿的数额是多少？
（3）戊的主张是否成立？并说明理由。
（4） 甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。
（5）合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定？并说明理由。
（6）合伙人丁的退伙属于何种情况？其退伙应符合哪些条件？
【案例1答案】
（1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部限制，但A公司为善意第三人，因此甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。
（2）丁的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊进行追偿，追偿的数额为24万元。
解析：退伙人丁（对外）对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任，但在合伙企业（内部）对合伙企业债务不承担清偿责任。
（3）戊的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
（4）甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为不符合规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：① 处分合伙企业的不动产；② 改变合伙企业的名称；③ 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④ 向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤ 以合伙企业名义为他人提供担保；⑥ 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦ 依照合伙协议约定的其他事项。

Answer 2

营业执照领取之日，为公司成立之日。就该题，不存在公司事实成立的问题。
虽然协议中未约定注册登记时间，但在一方数次催促的情况下，仍不办，使的该协议目的无法实现。
因此，船务公司可给该公司一定时间要求其立刻办理注册登记，或直接至法院要求确认该协议无效。理由是，合同目的无法实现。
不存在抽回出资，该公司还未成立。