一道法理学题目，请高手帮忙！
请分别论述做为法律价值目标的公平和效率（效益），以及他们之间的相互关系。如果在公平与效率有可能发生冲突的情况下，法律应该做出的选择？为什么？（
最好需要原创的，谢谢高人啦！
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法的效率价值和公平价值的关系思辨
【摘要】：在众多学者眼中，法的效率价值和公平价值之间存在着冲突或矛盾。本文在对法的这两项价值内涵进行阐述的基础上，对法的效率价值和公平价值之间的关系再作探讨，并力图廓清二者之间的关系。
【关键词】：法，效率，公平，价值
一、问题的提出：
效率与公平是法的两项基本价值，在论及二者之间的关系的时候，很多学者都把它们作为相互冲突或排斥的矛盾体。当需要在二者之间作出选择时，有的学者认为公平是第一位的。在西方，有学者认为公平是较高的价值，是一种最重要的社会美德的体现。所以，在对公平和效率作出选择时理应选择公平。比如：罗尔斯就认为，一个社会无论效率有多高，如果它缺乏公平则我就不会认为它就比效率较差但较公平的社会跟理想。公平要求把人看作目的而不应看作手段。公平承认人人都有先天的权利。这些权利不应该受政治交易和经济利益的左右。当然，也有另外一些学者认为效率是较高的价值。因为效率是评价一项制度运行状况好坏的标准致意。经济分析法学的代表人波斯纳是西方法学界主张效率优先的人物之一。在他看来，在现代社会中，从根本上讲，传统的正义、公平和道德等原则应该改变。社会财富的大量增加，生活水平的提高使得公平、公正、道德在更高的水准上实现。因此，最大限度的发展社会财富是法律活动的唯一标准。
在我国，同样有学者肯定公平和效率这两项法的基本价值之间存在冲突或矛盾。例如：有人认为效率与公平之间的冲突长期困扰着人们，过度的公平往往损害着效率最后也损害了公平本身。如片面追求高就业率，的确曾使绝大多数人获得了就业机会，但各个机关、部门乃至企业、事业单位就人满为患，人浮于事。广泛的就业演变为隐性失业[1]。还有人认为，对效率的追求不可避免地产生出各种不平等，对社会公平的追求也可能损害效率，所以效率与社会公平经常处于深沉的张力中[2]。通过透视人类社会千百年来的发展历史，效率与公平是人类社会得以维系和发展的两个基本条件。法律作为社会关系的调节器，自然要将效率与公平作为其基本价值追求。然而，由于人们对以上观点的认可，使得人们不得不在特定的情况下对公平与效率作出选择或在两者之间寻求某种调和。于是，在理论上就出现了公平第一或效率第一，亦或是效率优先兼顾公平等观点。但是这些观点由于缺乏可操作性或可操作性不强等原因往往不能在实然层面得以有效落实并产生良好的社会效果。原因何在呢？
二、公平与效率的内涵
首先，就公平而言，它更多的是一个法律范畴内的词汇。无论是中国还是西方国家，在有关法的概念中均含有公平的意思。可以说公平是构成法自身质的规定性中不可缺少的一部分。但是，由于公平在除法律以外的很多方面都需要得以体现，加之人们看待公平的视角也各有不同，故关于公平的内涵也是仁者见仁，智者见智，没有形成一个统一的观点，归纳起来主要有以下五种看法：（1）、公平是指社会制度以及规则的公正、平等；（2）、公平是指收入分配规则的公平；（3）、公平包括三个层次，第一层级是制度规则的公正、平等；第二层级是收入分配制度的公平，即：个人向市场提供的生产要素的多少要与获得报酬的量相适应；第三层级是收入补偿制度的公正，即：政府要对个人收入进行合理的调节。这三个层级的内涵相互联系；（4）、公平属于道德范畴；（5）、公平是一种主观感受，心理平衡，由每一个人做主观评价[3]。以上几种看法可以说从不同的侧面对公平的内涵作了很好的诠释，笔者比较认同的是第（3）种看法。因为第（3）种看法囊括了形式公平（即：第一层级），实质公平（即：第二层级）以及对公平的维护和修正（即：第三层级）。应该说，第三种看法能够比较准确合理地含盖现阶段对公平的认识。然而，我们对公平的分析不应仅仅停留在应然层面上，因为“公平的概念只有在人与人的关系上才有意义”[4]。而人与人之间的关系是社会关系最主要的表现形式。所以，我们应该通过对法律制度的设计和应用来建立一种公平的社会关系。这种公平的社会关系符合人们的愿望、目的或有助于人的生存和发展，具有理想性和客观性的统一[5]。从基本人性的角度出发，这种符合人的愿望目的或有助于人的生存和发展的的社会关系必然能在很大程度上激发人的潜能，使人们热衷于创造和冒险。这实际上是在公平的社会关系下诞生出的激励机制发挥作用的过程。
接下来，笔者将对效率的基本内涵作一个简要的分析。与公平不同，长期以来，效率一直属于经济学研究的范畴。在经济学中，效率是一个核心的内容，它是判断经济行为和经济制度的优劣的四个标准之一（其他标准是：公平、增长和稳定）[6]。效率成为法的一个价值追求是历史发展的必然结果。因为法律对社会关系的调整使之具有公平性和有序性。在这样的环境中，如上所言，人的潜能极易被激发出来，人的个方面能力也将得到最大限度的发挥，整个社会由此便处于高效率的运转状态中。概而言之，法律对社会关系调整的效果可以用效率的产生与否以及效率的高低作为一个评判标准。所以，效率成为法的一个价值追求也就是理所当然的了。但是，把效率这一价值准则引入法律领域并加以研究的则是导源于经济学对法律的渗透，亦即法的经济分析的运用。法的经济分析全面而具体的运用集中体现在法律经济学或经济分析法学中。法律经济学认为法的宗旨是以价值得以极大化的方式分配和使用资源。所有的法律活动和全部法律制度说到底都应该以有效利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。由此我可以得出法的视角下的效率的含义。亦即：法能以其制定和运作使整个社会的资源得以最经济和最有效的利用，并使整个社会的财富得意最大限度的增长。从上述含义中可以得到如下两层意思：（1）、法通过其制定和运作使人们的行为成本得以最大限度的降低。换言之，法为人们设计最经济的行为模式，并使人们按照这一模式安排相应的行为，从而降低行为的成本。（2）法通过其制定和运作使人们在生产中以相对较小的投入获得相对较大的产出，从而实现结果的最优化，为社会创造出尽可能多的财富。
三、公平与效率关系的历史体现及其分析：
在自由资本主义时期，存在着完全理性经济人的假设，即：经济人有“能根据市场情况、自身处境和自身利益所在作出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中得到的东西，从而使所追求的利益可能最大化”[7]的理性。以此为基础，每个人“都是由一只看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自于个人意愿”[8]。这一理论成了当时指导资本主义国家经济发展得纲领。在这一纲领的指引下，效率被放在社会的突出位置。公平这一理念在法律制度上主要指形式上的公平。它意味着机会平等，而机会平等至少有四个方面的规定性，即：（1）社会资源平等地向市场主体开放；（2）竞争起跑线均等；（3）市场主体同等不受歧视；（4）市场主体平等地拥有实现其经济目的的手段[9]。近代民商事法律对上述四方面内容予以了充分的肯定和维护。在此条件下，市场主体有了一个比较公平自由的市场竞争环境。个人的潜能、智慧、创造精神、冒险精神等发挥到了极致，使得个人财富和社会财富飞速增长，社会利益在个人利益的基础上得以实现[10]。很明显，此时的资本主义社会处于高效率的运转状态中。然而，从上述回顾我们不难看出，这种高效率的获得与法所确认和维护的形式公平理念是紧密联系在一起的。形式公平的理念是当时人们对公平的基本含义的理解。
随着市场竞争的加剧，优胜劣汰的市场法则被演绎到极致，大量的市场主题在竞争中不断被淘汰。市场力量由此集中到了一些在竞争中获得优势的市场主题身上，市场结构因此而发生改变。市场力量集中到部分市场主体身上赋予了这些主体不同程度的市场控制力。然而，完全理性的经济人并不存在，经济人的理性是有限的。一方面，经济人“有理智、会计算、有创造性”地在追逐个人利益最大化，同时也促进了社会公共利益的增长。另一方面，非理性的本性决定了经济人必然存在着忽视他人利益和社会公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行为倾向。所以，在没有相应的制度予以引导和规范的情况下，很难保证拥有市场控制力的市场主体主体能规范化、合理化地去追求自身利益的最大化。由此我们便不难看见，获得控制力的市场主体在追求自身利益的过程中滥用这种力量垄断市场，进行不正当竞争，侵犯消费者合法权益。这些行为给社会公共利益以及他人利益造成了极大的损害，导致市场呈低效率运转状态，并酿成了严重的经济危机。考察此时公平理念的运作状况，我们发现：形式公平依然存在于市场中。至此，或许会有人认为正是这种对公平的追求才导致了市场的非效率。但笔者认为市场的非效率不能简单地归结为对形式公平的追求，而应归结于公平在此时应具有的某种内涵的缺失。因为公平是一个历史概念，它应随着历史的发展而逐步完善其内涵。通过对市场的分析，我们可以发现，此时人们在同等法律条件下，已经难以获得与自己的付出相适应的建立在价值规律基础上的利益平衡。这实际上就是实质公平缺位导致的结果。正是这种缺位，使人们觉察到了实质公平并对之产生了需求。由此实质公平的理念得以出现，使公平的内涵得以进一步充实和完善。西方国家的立法指导思想也由自由资本主义时期的权利本位或个人本位思想转向了社会公共利益本位思想。法律考虑的已经不仅仅是单个市场主体的效率，而是将社会整体效率也纳入到考虑范围之中。在此情况下，社会整体效率得以逐步恢复，单个市场主体的行为也有了很大程度上的规范性和合理性。
通过上述历史回顾以及分析，笔者认为：当公平理念得以在实际中充分体现的时候就是效率的产生和提高的时候；当公平理念在某种程度上缺失的时候，效率也随之降低或消失。效率的降低乃至丧失启发了人们对公平内涵的重新思考。重新思考的结果便是公平理念的完善和发展。当公平理念得到发展和完善的时候，效率则在更广泛的范围内得以实现。所以在笔者看来，公平价值与效率价值之间的矛盾或者说冲突实际上是不存在的。二者之间是一种互为条件的，相互促进的关系。正因为如此，作为人类生存和发展必不可少的两个价值因素，公平与效率才能共存于法的价值体系之中。那种讲公平或效率置于优先位置的观点和做法是极为不妥的。某些国内学者将公平等同于平均主义是对公平最大的误解。另外，值得注意的事，目前在我国有一种较为盛行的观点和做法，就是效率优先兼顾公平。这一观点的提出有两个主要原因，其一是以经济建设为中心的政策方向；其二是普遍认为效率与公平之间存在矛盾和冲突。对我国现阶段而言，以经济建设为中心无可厚非，但不能将以经济建设为中心理解为以追求经济效率为中心。然而就我国目前来讲，很多人，包括我们的某些政府官员都有意无意地做了这样的理解。这也是效率优先兼顾公平的一大行其道的原因。在中国这样一个缺乏法治的国度里，在效率优先兼顾公平的名下，极易使公平这一人类社会存在和发展的基本条件在我们的社会得不到应有的重视，最终淹没在对效率的狂热追求中，这最终也必将损害效率本身以及中国的法治进程。
法的效率价值和公平价值的关系思辨
【摘要】：在众多学者眼中，法的效率价值和公平价值之间存在着冲突或矛盾。本文在对法的这两项价值内涵进行阐述的基础上，对法的效率价值和公平价值之间的关系再作探讨，并力图廓清二者之间的关系。
【关键词】：法，效率，公平，价值
一、问题的提出：
效率与公平是法的两项基本价值，在论及二者之间的关系的时候，很多学者都把它们作为相互冲突或排斥的矛盾体。当需要在二者之间作出选择时，有的学者认为公平是第一位的。在西方，有学者认为公平是较高的价值，是一种最重要的社会美德的体现。所以，在对公平和效率作出选择时理应选择公平。比如：罗尔斯就认为，一个社会无论效率有多高，如果它缺乏公平则我就不会认为它就比效率较差但较公平的社会跟理想。公平要求把人看作目的而不应看作手段。公平承认人人都有先天的权利。这些权利不应该受政治交易和经济利益的左右。当然，也有另外一些学者认为效率是较高的价值。因为效率是评价一项制度运行状况好坏的标准致意。经济分析法学的代表人波斯纳是西方法学界主张效率优先的人物之一。在他看来，在现代社会中，从根本上讲，传统的正义、公平和道德等原则应该改变。社会财富的大量增加，生活水平的提高使得公平、公正、道德在更高的水准上实现。因此，最大限度的发展社会财富是法律活动的唯一标准。
在我国，同样有学者肯定公平和效率这两项法的基本价值之间存在冲突或矛盾。例如：有人认为效率与公平之间的冲突长期困扰着人们，过度的公平往往损害着效率最后也损害了公平本身。如片面追求高就业率，的确曾使绝大多数人获得了就业机会，但各个机关、部门乃至企业、事业单位就人满为患，人浮于事。广泛的就业演变为隐性失业[1]。还有人认为，对效率的追求不可避免地产生出各种不平等，对社会公平的追求也可能损害效率，所以效率与社会公平经常处于深沉的张力中[2]。通过透视人类社会千百年来的发展历史，效率与公平是人类社会得以维系和发展的两个基本条件。法律作为社会关系的调节器，自然要将效率与公平作为其基本价值追求。然而，由于人们对以上观点的认可，使得人们不得不在特定的情况下对公平与效率作出选择或在两者之间寻求某种调和。于是，在理论上就出现了公平第一或效率第一，亦或是效率优先兼顾公平等观点。但是这些观点由于缺乏可操作性或可操作性不强等原因往往不能在实然层面得以有效落实并产生良好的社会效果。原因何在呢？
二、公平与效率的内涵
首先，就公平而言，它更多的是一个法律范畴内的词汇。无论是中国还是西方国家，在有关法的概念中均含有公平的意思。可以说公平是构成法自身质的规定性中不可缺少的一部分。但是，由于公平在除法律以外的很多方面都需要得以体现，加之人们看待公平的视角也各有不同，故关于公平的内涵也是仁者见仁，智者见智，没有形成一个统一的观点，归纳起来主要有以下五种看法：（1）、公平是指社会制度以及规则的公正、平等；（2）、公平是指收入分配规则的公平；（3）、公平包括三个层次，第一层级是制度规则的公正、平等；第二层级是收入分配制度的公平，即：个人向市场提供的生产要素的多少要与获得报酬的量相适应；第三层级是收入补偿制度的公正，即：政府要对个人收入进行合理的调节。这三个层级的内涵相互联系；（4）、公平属于道德范畴；（5）、公平是一种主观感受，心理平衡，由每一个人做主观评价[3]。以上几种看法可以说从不同的侧面对公平的内涵作了很好的诠释，笔者比较认同的是第（3）种看法。因为第（3）种看法囊括了形式公平（即：第一层级），实质公平（即：第二层级）以及对公平的维护和修正（即：第三层级）。应该说，第三种看法能够比较准确合理地含盖现阶段对公平的认识。然而，我们对公平的分析不应仅仅停留在应然层面上，因为“公平的概念只有在人与人的关系上才有意义”[4]。而人与人之间的关系是社会关系最主要的表现形式。所以，我们应该通过对法律制度的设计和应用来建立一种公平的社会关系。这种公平的社会关系符合人们的愿望、目的或有助于人的生存和发展，具有理想性和客观性的统一[5]。从基本人性的角度出发，这种符合人的愿望目的或有助于人的生存和发展的的社会关系必然能在很大程度上激发人的潜能，使人们热衷于创造和冒险。这实际上是在公平的社会关系下诞生出的激励机制发挥作用的过程。
接下来，笔者将对效率的基本内涵作一个简要的分析。与公平不同，长期以来，效率一直属于经济学研究的范畴。在经济学中，效率是一个核心的内容，它是判断经济行为和经济制度的优劣的四个标准之一（其他标准是：公平、增长和稳定）[6]。效率成为法的一个价值追求是历史发展的必然结果。因为法律对社会关系的调整使之具有公平性和有序性。在这样的环境中，如上所言，人的潜能极易被激发出来，人的个方面能力也将得到最大限度的发挥，整个社会由此便处于高效率的运转状态中。概而言之，法律对社会关系调整的效果可以用效率的产生与否以及效率的高低作为一个评判标准。所以，效率成为法的一个价值追求也就是理所当然的了。但是，把效率这一价值准则引入法律领域并加以研究的则是导源于经济学对法律的渗透，亦即法的经济分析的运用。法的经济分析全面而具体的运用集中体现在法律经济学或经济分析法学中。法律经济学认为法的宗旨是以价值得以极大化的方式分配和使用资源。所有的法律活动和全部法律制度说到底都应该以有效利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。由此我可以得出法的视角下的效率的含义。亦即：法能以其制定和运作使整个社会的资源得以最经济和最有效的利用，并使整个社会的财富得意最大限度的增长。从上述含义中可以得到如下两层意思：（1）、法通过其制定和运作使人们的行为成本得以最大限度的降低。换言之，法为人们设计最经济的行为模式，并使人们按照这一模式安排相应的行为，从而降低行为的成本。（2）法通过其制定和运作使人们在生产中以相对较小的投入获得相对较大的产出，从而实现结果的最优化，为社会创造出尽可能多的财富。
三、公平与效率关系的历史体现及其分析：
在自由资本主义时期，存在着完全理性经济人的假设，即：经济人有“能根据市场情况、自身处境和自身利益所在作出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中得到的东西，从而使所追求的利益可能最大化”[7]的理性。以此为基础，每个人“都是由一只看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自于个人意愿”[8]。这一理论成了当时指导资本主义国家经济发展得纲领。在这一纲领的指引下，效率被放在社会的突出位置。公平这一理念在法律制度上主要指形式上的公平。它意味着机会平等，而机会平等至少有四个方面的规定性，即：（1）社会资源平等地向市场主体开放；（2）竞争起跑线均等；（3）市场主体同等不受歧视；（4）市场主体平等地拥有实现其经济目的的手段[9]。近代民商事法律对上述四方面内容予以了充分的肯定和维护。在此条件下，市场主体有了一个比较公平自由的市场竞争环境。个人的潜能、智慧、创造精神、冒险精神等发挥到了极致，使得个人财富和社会财富飞速增长，社会利益在个人利益的基础上得以实现[10]。很明显，此时的资本主义社会处于高效率的运转状态中。然而，从上述回顾我们不难看出，这种高效率的获得与法所确认和维护的形式公平理念是紧密联系在一起的。形式公平的理念是当时人们对公平的基本含义的理解。
随着市场竞争的加剧，优胜劣汰的市场法则被演绎到极致，大量的市场主题在竞争中不断被淘汰。市场力量由此集中到了一些在竞争中获得优势的市场主题身上，市场结构因此而发生改变。市场力量集中到部分市场主体身上赋予了这些主体不同程度的市场控制力。然而，完全理性的经济人并不存在，经济人的理性是有限的。一方面，经济人“有理智、会计算、有创造性”地在追逐个人利益最大化，同时也促进了社会公共利益的增长。另一方面，非理性的本性决定了经济人必然存在着忽视他人利益和社会公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行为倾向。所以，在没有相应的制度予以引导和规范的情况下，很难保证拥有市场控制力的市场主体主体能规范化、合理化地去追求自身利益的最大化。由此我们便不难看见，获得控制力的市场主体在追求自身利益的过程中滥用这种力量垄断市场，进行不正当竞争，侵犯消费者合法权益。这些行为给社会公共利益以及他人利益造成了极大的损害，导致市场呈低效率运转状态，并酿成了严重的经济危机。考察此时公平理念的运作状况，我们发现：形式公平依然存在于市场中。至此，或许会有人认为正是这种对公平的追求才导致了市场的非效率。但笔者认为市场的非效率不能简单地归结为对形式公平的追求，而应归结于公平在此时应具有的某种内涵的缺失。因为公平是一个历史概念，它应随着历史的发展而逐步完善其内涵。通过对市场的分析，我们可以发现，此时人们在同等法律条件下，已经难以获得与自己的付出相适应的建立在价值规律基础上的利益平衡。这实际上就是实质公平缺位导致的结果。正是这种缺位，使人们觉察到了实质公平并对之产生了需求。由此实质公平的理念得以出现，使公平的内涵得以进一步充实和完善。西方国家的立法指导思想也由自由资本主义时期的权利本位或个人本位思想转向了社会公共利益本位思想。法律考虑的已经不仅仅是单个市场主体的效率，而是将社会整体效率也纳入到考虑范围之中。在此情况下，社会整体效率得以逐步恢复，单个市场主体的行为也有了很大程度上的规范性和合理性。
通过上述历史回顾以及分析，笔者认为：当公平理念得以在实际中充分体现的时候就是效率的产生和提高的时候；当公平理念在某种程度上缺失的时候，效率也随之降低或消失。效率的降低乃至丧失启发了人们对公平内涵的重新思考。重新思考的结果便是公平理念的完善和发展。当公平理念得到发展和完善的时候，效率则在更广泛的范围内得以实现。所以在笔者看来，公平价值与效率价值之间的矛盾或者说冲突实际上是不存在的。二者之间是一种互为条件的，相互促进的关系。正因为如此，作为人类生存和发展必不可少的两个价值因素，公平与效率才能共存于法的价值体系之中。那种讲公平或效率置于优先位置的观点和做法是极为不妥的。某些国内学者将公平等同于平均主义是对公平最大的误解。另外，值得注意的事，目前在我国有一种较为盛行的观点和做法，就是效率优先兼顾公平。这一观点的提出有两个主要原因，其一是以经济建设为中心的政策方向；其二是普遍认为效率与公平之间存在矛盾和冲突。对我国现阶段而言，以经济建设为中心无可厚非，但不能将以经济建设为中心理解为以追求经济效率为中心。然而就我国目前来讲，很多人，包括我们的某些政府官员都有意无意地做了这样的理解。这也是效率优先兼顾公平的一大行其道的原因。在中国这样一个缺乏法治的国度里，在效率优先兼顾公平的名下，极易使公平这一人类社会存在和发展的基本条件在我们的社会得不到应有的重视，最终淹没在对效率的狂热追求中，这最终也必将损害效率本身以及中国的法治进程。
参考资料：http://lawponder.fyfz.cn/blog/lawponder/index.aspx?blogid=46100
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第1个回答 2009-01-04
一般的原则是公证优先、兼顾效率
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