无罪被错误羁押的人，伙同他人共同脱逃的行为应当如何定性？

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所谓脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人或者犯罪嫌疑人从狱中逃走的行为。可见构成脱逃罪的犯罪主体必须是依法被关押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人，脱逃罪在客观表现形式上所实施的行为体现在对司法机关监管秩序的危害。

北京（德恒）太原律师事务所原超律师以案说法：

2015年3月2日，肖某因涉嫌诈骗被依法逮捕，关押在某县看守所。同年12月的一天，同监在押人董某提出挖洞逃跑，肖某表示同意并表示可以将挖洞工具搞进来。12月8日肖某之妻谢某来探视时，肖密告谢自己准备逃跑，并要求她将铁锹、钢铲等工具带进看守所交给自己，为防止谢某反对自己的想法，肖以自杀相威胁。后谢某再次探视时，将准备好的工具交给肖某。肖某同监的在押人在肖某的指挥下挖通了一条6.5米长的地道通向监外。肖某和该监房的其他11名在押人员全部脱逃。问：肖某的行为应当如何定性？

原超律师解析：

《刑法》第三百一十六条对脱逃罪进行了规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或拘役。”尚未经人民法院审判定罪而被司法机关依法关押的犯罪嫌疑人脱逃的，也构成脱逃罪。本案中，肖某因诈骗被批准逮捕，但在其被关押的九个多月期间，检察机关并未对其提起公诉。在肖某脱逃被抓获后，原批准机关确认其第一次被捕前在经济纠纷中的行为不构成诈骗罪，肖某属于犯罪嫌疑人。经查，此次脱逃行为是董某首先提出的，但实施脱逃过程中，肖某主动提供工具并确定挖洞方向，提出隐藏土方的方法，积极组织、安排、分配他人施工挖洞并确定脱逃后的躲藏地，在脱逃犯罪中起重要作用。11名脱逃的嫌疑人中6名被捕获，2名自首，还有3名在逃（分别涉嫌抢劫罪、故意伤害罪、强奸罪）。故本案中肖某的行为已经构成脱逃罪，依法应予惩处。

原超律师普法：

无罪者与其他人共同实施。无罪者与其他罪犯、被告人或犯罪嫌疑人共同实施了脱逃行为，是否构成脱逃罪，应分两种情况予以认定:

(1)如果行为人与共同脱逃的人没有共同的脱逃故意，而是趁监管不严或者趁他人脱逃之机而参与其中一起脱逃，由于行为人不存在脱逃的共同故意，这种脱逃行为，其前提仍然是无罪，因此不能以脱逃罪处罚。

(2)如果行为人具有与他人脱逃的共同故意，无罪行为人虽然不单独构成脱逃罪的主体身份，但无罪者与有罪者共同脱逃，形成了有罪脱逃的共同故意，也就是刑法理论上不具有特定身份的人虽然不能单独构成某一犯罪，但无身份的人与具有特定身份的人可以共同构成某一犯罪。

原超律师补充：

无身份者与有特定身份的人共同实施犯罪，可以成为真正身份犯的教唆犯、胁从犯或者从犯，还可以成为主犯或首要分子。所以，行为人若与有罪者共同故意脱逃，可以构成脱逃罪的共犯。