刑法学派的分类及其论争意义

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刑法学派的分类及其论争意义如下：

刑法学上的对立，早期是刑事古典学派（旧派）和刑事实证学派（新派）、刑法客观主义与主观主义的激烈论争，在当代则主要体现为刑法客观主义内部的结果无价值论（法益侵害说）和行为无价值论（规范违反说）的对立。了解刑法客观主义的基本取向，对于理解今天的结果无价值论和行为无价值论的对立，具有现实意义。

在刑法客观主义出现以前，欧洲中世纪封建刑法主张刑罚是对过去的恶行的当然报应。这一时期的刑法从总体上看，具有以下特征：

（1）恣意性。犯罪及其惩罚都由司法官员任意决定，罪刑关系的明确性、稳定性丧失，公民个人对自己行为的性质没有办法预测。

（2）干涉性。刑法过分介入个人生活领域，对于本应由道德调整的事项，刑法有时出面进行处理，法与伦理不分，公民的自由受到过度限制。

（3）身份性。刑法根据个人身份进行适用，身份低贱者受刑法追究的可能性远远大于贵族，法律面前人人平等的原则不可能实现。

（4）残酷性。刑罚执行方法多元化，刑罚人道主义观念受到排斥，死刑及其他重刑大量适用。

针对封建刑法的上述特征，刑法客观主义展示了自己的主张：针对罪刑擅断，提出罪刑法定主义；针对刑法的身份性，提出刑法面前人人平等；针对刑罚残酷性，提出刑罚人道性，以限制死刑的适用；针对干涉性，提出法律与道德的分离，强调根据行为造成的实际损害进行惩罚。

在犯罪论领域，一般而言，刑法学旧派（刑事古典学派）重视行为，体现了刑法客观主义的立场；刑法学新派（刑事实证学派）侧重于分析行为人，反映了刑法主观主义的思路。

刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断，所以，刑事责任的基础应该是表现在外部的犯罪人的行为。

客观主义重视的是行为（行为主义），而作为科刑基础的行为是现实的行为，只要没有现实地表现于外的行为，个人就不应该受到处罚（现实主义）。

作为刑法客观主义的对立派，刑法主观主义主张，犯罪人的反社会性，也就是反复实施犯罪行为的危险性，才是责任的基础。主观主义重视行为人概念（行为人主义），如果把主观主义贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性是科刑对象的结论。

但是，由于人的内心并不能直接探知，所以主观主义退而求其次，强调只有当犯罪人内部的危险性表现为外部行为时，个人的内心才能被认识，才能确定刑罚的处罚。因此，刑法学新派并未抛弃行为概念，但是，降低了行为的重要性，即行为并不具有决定性意义，它只有在征表犯罪人危险性的意义上有存在必要性（征表主义）。

刑法主、客观主义两派理论，各有优劣。原则上，刑法主观主义之下犯罪成立的范围，广于客观主义；而且，刑法主观主义基于社会防卫的目的，允许国家矫正、淘汰个人，也潜伏着刑罚滥用、国家刑罚权任意扩张的危险，所以，刑法学派论争的最终结果从总体上看是刑法主观主义理论衰退、刑法客观主义理论取得主流地位。

自20世纪六七十年代以来，宣称自己彻底地坚持刑法主观主义理论的学者已经基本上没有了。

在今天的我国刑法学界，理论上和实务中对于刑法究竟应该坚持主观主义立场还是客观主义立场，探讨得并不是很多，基本的价值取向也并不明确；在有的情况下，存在根据刑法主观主义处理案件，并得出不合理结论的情形。

所以，仔细辨析刑法客观主义的合理性，尽量站在刑法客观主义的立场处理案件，在目前的中国，是比较紧迫的问题。

第一部分 刑法客观主义

一、刑法客观主义的代表人物

刑法客观主义的哲学依据是启蒙思想和理性主义，其在18世纪初到19世纪中后期之间的欧洲，发挥着重大影响。

刑法客观主义的代表人物首先是被称为近代刑法学的开创者的贝卡里亚（Cesare Beccaria，1738-1794），其在1764年出版了著名的《论犯罪与刑罚》。他从社会契约论出发，认为人的权利与生俱来，国家通过公民让与的权利组成刑罚权，刑罚权既然来源于个人，就应当有所节制，不能过度、任意地行使。应当受到惩罚的，是个人的行为。

行为及其社会危害性是刑罚发动的唯一根据。他针对当时欧洲死刑泛滥的状况，提出了废除死刑的主张。此外，他还基于理性主义立场，系统阐述了自己对罪刑法定、罪刑均衡原则、一般预防论的看法。

费尔巴哈（Anselm V．Feuerbach，1775-1833）也是刑法客观主义学者中功勋卓著的人物，被近代西方尊称为“刑法学之父”。其理论贡献主要有：一方面，提出心理强制说。这是费尔巴哈最有名的观点。

他认为：任何个人都有进行利弊比较的能力，在发现犯罪所得与犯罪之后所受到的惩罚之间的不均衡（即使比较轻微的犯罪也会受到严厉惩罚，因犯罪而得到的利益小于他所失去的自由、财产）时，刑法对个人心理的强制作用就会显现出来，个人就会放弃犯罪的邪念，从而遵守规范。另一方面，强调权利侵害说。

他认为：犯罪是对权利的侵害，仅仅违反社会伦理规范的行为，因为缺乏权利侵害性而不成立犯罪，所以，法律应该与道德相分离。应当受到惩罚的不是恶的内心，而是表现于外的侵害行为，只有这样才能限定惩罚的范围。

在此之后，著名哲学家康德（Immanuel Kant，1724-1804）、黑格尔（1770-1831）也为推进刑法客观主义思想的发展作出了自己的独特贡献。康德、黑格尔都承认理性主义，都承认个人有意志自由，都主张行为是惩罚的唯一根据；只是在刑罚的正当根据方面，两者存在一些差别。

康德主张法律与道德相分离，法不能涉及个人道德；在刑罚论方面提出夺量报应论，即犯多大的罪，就应受多大的惩罚，处罚要与犯罪的手段、程度相匹配。按他的观点，杀人者应处死刑，强奸者应判处宫刑。

黑格尔将辩证法上的否定之否定原理借用到刑法领域，指出：犯罪行为是对社会正常秩序的否定，刑罚是对犯罪的否定，是一种否定之否定。犯罪是犯罪人自己选择的，犯罪这一事实中本来就蕴涵惩罚的部分，个人选择犯罪，他就应当对其行为的后果有所预计。所以，自愿实施犯罪就等于自愿选择受惩罚。

在这个意义上，惩罚被告人正是尊重他的存在，正是为了证实他是一个有理性的、独立存在的人。在刑罚正当根据问题上，黑格尔批评康德的等量报应，转而提倡等质报应，认为以眼还眼、以牙还牙的做法太古老、太落后，也没有实现的可能性，唯一可做的就是确保犯罪和刑罚在“质”上相当。

二、刑法客观主义的基本理念

在刑法客观主义眼中，犯罪是人基于自己的自由意思选择的行为，是一种客观上有害于社会的恶行，这样的恶行必然产生有害于社会的结果。将客观事实作为刑罚评价的对象，舍弃犯罪人的社会危险性要素，是刑法客观主义与主观主义长期对立论争的基础。

（一）对自由意志的肯定

无论是前期旧派还是后期旧派都认为：只要是在世间生活的人（除了精神病人、未成年人以外），无论是谁，都有在理性灵光的照耀下自由选择、自由行动的能力。

犯罪者是在基于理性的自由意思指引下走向犯罪之途的，反过来，犯罪行为又是违反整个人类理性的行为。由于犯罪者是社会一般人中的一员，所以，此犯罪者和彼犯罪者、犯罪者和社会一般人的理性觉悟、主观上的意思，人人相同。

在刑法客观主义者的视野中，犯罪人都是抽象存在，自然没有犯罪人分类问题，因为进行这种分类没有任何实质意义：刑法不提取围绕已经实施或涉入司法视野的这种具体且有着特殊体质、经验、性格、经历、文化背景的人的知识，行为并不是行为者危险性的单纯征表。

既然刑法不将重点集中在犯罪内部的、主观的部分，即不着眼于性格、人格、动机、目的、决定意志等方面，就没有必要把犯罪作为有经验的人的具体行为，犯罪就不单纯地是犯罪情操、危险性和反社会性的表现。

（二）犯罪行为

刑法客观主义企图在法律上把握犯罪与刑罚，同时立于“非决定论”的立场将具有自由意志的抽象人作为理论分析的前提，因此，刑法客观主义着眼于外部及已经现实发现的各个犯罪行为及其结果，而且客观化、类型化、抽象化的行为的存在直接决定了其本体理论上的基本取向，使其理论脉络更为清晰。

刑法客观主义以行为刑法为前提来区别刑法所规定的犯罪类型，因此，现实主义的立场得以确立，这就决定了刑法学对犯罪行为之定型化的理解及提倡。刑法客观主义强调，犯罪成立的首要条件是行为符合刑法各条所规定的构成要件，所以，行为、构成要件都是刑法客观主义中至关重要的范畴。

行为、构成要件这两个概念有时可能具有相同的指涉目标，当然，这在很大程度上也是因为它们的巨大包容性，但这两个概念的理论涵括性和巨大穿透力事实上也更多的是因为它们所具有的抽象性。

犯罪行为可能是由有特殊素质或个体际遇的具体个人实施的，行为人的具体表现也千差万别，但是，刑法客观主义完全剥离了行为之间的差异，忽略了附随于行为本身的若干情况（包括犯罪人的个人情况），从而求得无以累加的行为本身的最大公约数。

所以，刑法客观主义在这里是用“构成要件”这把标尺去衡量行为的性质，而这种考量方式明显是粗略的、框架性和普适性的。构成要件，自然就成了刑罚法规对于一定行为所“抽象”规定的概念形象，个别人实施的个别行为符合该构成要件，就是犯罪成立的第一要件。

但是，对于“个别人”和“个别行为”中的个别化问题，刑法客观主义基本上是不加考虑的，理论反复追问的只不过是“人”所实施的行为是否与一般化的恒定犯罪标准相一致；理论关切的是在三段论式的演绎推理中，确定大前提的工作完成得如何。

由于刑法客观主义重视抽象行为之现实和独立的意义，强调犯罪的定型化，自然要以构成要件为刑法理论的指导观念而主张构成要件理论。

（三）刑罚观念

刑法客观主义认为：一方面，既然犯罪人都是有平等的自由意志的“抽象人”，那么刑罚的轻重就与犯罪人本人的个性化的、特殊的情势无关，而只与客观化的犯罪事实有关，换言之，量刑时“人”的因素可以忽略。

另一方面，既然犯罪行为是“抽象行为”，是犯罪人通过一定的行为而对国家、社会或个人所施加的可估量恶害，那么，刑罚的基础就应当在外部行为及其客观实害上着手，刑罚的本质就在于基于正义的要求对过去所犯罪行予以报应。而刑罚的目的，则在于实现一般预防，即以刑罚为预防犯罪人以外的抽象一般人陷于犯罪的手段。

刑罚目的的实现，又是以抽象行为的存在为前提的，国家确立了对各种行为进行刑法甄别的一般性标准，依法律规定的刑罚，对于社会中的抽象人进行心理强制，而收预防犯罪之效果；或根据抽象化的行为标准对行为进行类型化分析，启动刑罚权，通过刑罚的执行取得一般预防的社会效果。

第二部分 刑法主观主义

一、刑法主观主义的代表人物

刑法客观主义曾经占据西方社会近一百年的历史舞台，这表明了其理论与西方社会环境在某种程度上的适应性。但刑法客观主义强调刑法的谦抑性、事后反应性，有一些不足，所以，后来受到新派的批评。

为应对新派的批评，旧派理论在后期又提出了一些新的主张来补充以往理论的不足，比较有影响力的观点主要有：一是规范论，认为犯罪是一种行为，行为必须违反刑罚规范；对犯罪的规范性惩罚，就变成一种规范的报应。

二是犯罪论体系，尤其是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式犯罪成立理论体系的提出，使刑法学能够在规范的道路上发展。但这些变革，并未使刑法客观主义逃脱被批评的命运。

到19世纪末叶以后，刑法学思潮开始了大幅度的转向，刑法主观主义（刑法实证主义、近代学派）粉墨登场了，它“和古典学派所说的是两种不同的语言”（菲利语）。

刑法主观主义在19世纪中期以后开始流行，这主要是因为在当时的欧洲，按照刑法客观主义“事后”刑法、消极刑法的观念处理犯罪，显得过于软弱和不及时，导致很多负面效果出现。例如，刑法只能针对已经实施的行为报应犯罪人，轻罪不能重判。

但是，在累犯、少年犯、街头犯、财产犯增多，犯罪突出的时期，刑法过分保持克制，将会使“刑不压罪”的现象比较突出，例如，19世纪，日本监狱里的犯人比其常驻军还多；19世纪中后期，意大利的犯罪率比以往任何时候都高。这时就需要更有针对性、更为立竿见影的刑法。

为此，刑法主观主义提出：刑法不应只看到行为，还应看到人，尤其是危险个体，即已经犯罪的，以及潜在的、在一定条件下肯定会犯罪的人。刑法的真正目的是盯住危险个体，将他们挑选出来，并因人而异地进行挽救、教育、矫正和淘汰。

由此，刑法实现了从行为向行为人的转向，把惩罚的重点放在行为人身上；刑罚就不是单纯的报应，也不是漫无目的地进行一般预防，而是要进行特别预防，要追求防卫社会的目标。

刑法主观主义的思想资源是社会学、哲学上的实证主义思潮。实证主义者主张观察优于想象。借助于实证方法，刑法主观主义者开始结合物理学、生物学、医学、社会学甚至考古学研究犯罪现象，提出惩罚犯罪的办法。

新派注重考察、分析、实验，所以又被称为刑事实证学派。刑事实证学派有两个分支：产生于意大利的刑事人类学派和出现在法国的刑事社会学派，前者重视犯罪人个人素质对犯罪的影响，后者则看重社会因素、环境与犯罪发生之间的关系。

当然，在运用实证方法分析犯罪方面，它们没有根本分歧。

对犯罪要进行实证分析，在这方面，开风气之先的是意大利学者龙勃罗梭（Cesare Lom-broso，1835-1909）。他在解剖了许多尸体以后，提出天生犯罪人理论。

他指出，罪犯没有意志自由，犯罪不是个人选择的结果，而是不得已而为之，因为犯罪与否，取决于天生的条件，即生理结构的特殊性决定了有的人一定要犯罪。在《犯罪人论》一书中，他详尽讨论了天生犯罪人在生理结构上的特点，如眼睛斜视、后脑突出等。他认为天生犯罪人主要是隔代遗传的结果。

最后，他得出结论说，犯罪完全与意志自由无关，犯罪也与行为无关，而只与个人的体质特殊性有关；惩罚犯罪人与保护社会有关系，用于防止突发犯罪。龙勃罗梭所创立的犯罪人理论，以及他对犯罪的看法，可能有失偏颇，但是他的探索精神，以及他在刑法学研究方法论上的贡献，是任何时候都不能抹杀的。

龙勃罗梭的学生菲利（Enrico Ferri，1856-1929）在此基础上提出，犯罪与意志自由无关，在有的情况下与个人的生理原因有关联，但也受自然原因、社会原因的影响。犯罪原因多元论由此产生。他还提出犯罪饱和论，即犯罪总量在一个时期是恒定不变的。

他认为，刑法学的立足点不是行为而是行为人，刑罚与犯罪不相当是允许的，因为社会为维持自己的生存，必须要防患于未然。

德国刑法学家李斯特（Franz von Liszt，1851-1919）是坚定的新派学者，他提出的著名观点有：

（1）行为人观念。李斯特旗帜鲜明地指出：应当受惩罚的不是行为，而是行为人。刑法从此开始从行为刑法转向行为人刑法。

（2）犯罪征表说。认为刑法应特别重视行为人，行为只有在完全显现犯罪人的个人危险性时才有意义，换言之，行为只有象征性的意义，而不具有根本性意义。

（3）目的刑论。旧派认为刑法是报应刑，而李斯特认为：刑罚的目的是实行矫正和消灭，即对能挽救的人一定要挽救，对不可挽救、矫正的人，则从肉体上消灭，适用死刑。刑罚只针对犯罪的个别人，其着眼点在于特殊预防。由此看来，李斯特非常重视危险个体概念。

但是，需要特别说明的是，由于李斯特在构成要件概念的维护、法益概念的形成过程中有特殊贡献，所以今天很多学者认为他是刑法学新派中的刑法客观主义者。

二、刑法主观主义的基本观念

立于社会本位、文化国理念和科学主义的刑法主观主义的基本思想，从总体上看就是：

（一）犯罪征表说

刑法主观主义认为行为内部的、精神的事实，即行为者主观方面的意思、性格、动机、人格的危险性才是科刑的基础，但是现代科学水平并不能提供探测犯人内心邪恶的“仪器”，只有当犯罪人内部的危险性表现为外部行为时，其内在危险性才能被认识，所以，犯罪是犯罪人危险性格的表露，应当予以惩罚的是犯罪人而非犯罪行为本身。

在刑法主观主义者那里，犯罪人由于个性各不相同而被个别地和具体地观察，因此，犯罪人被分为机会犯人、习惯犯人、女性犯人及少年犯人等诸种类型。在这个意义上，其又被称为行为者主义、征表主义、人格主义。

既然个人没有刑法客观主义所说的自由意志，人随时都是被社会、环境、性格的因素（社会原因和个人原因）决定的，受必然法则所支配，那么，犯罪的本质就存在于社会原因和个人原因之中，犯罪观的改变必然导致刑罚观的转型。

刑法主观主义者反复阐述的观点就是，犯罪行为是犯罪人恶性或犯罪性的征表，而重视对犯罪行为的定型化并无意义，问题的关键在于考量行为的危险性，甚至完全可以用行为的危险性或侵害性来取代犯罪成立的客观要素。

以此为前提，刑法主观主义的所有研究都围绕着犯罪人而展开，其中，刑事人类学派注重从生理上、心理上、病理上和遗传基因上把握犯罪人的个别特征；刑事社会学派则把犯罪人的特殊性格与社会因素自然因素结合起来，并认为在三者的相互作用下必然产生犯罪。

（二）社会防卫论

刑法主观主义者主张必须保卫社会，所以，对罪犯适用刑罚，一方面，使社会赢得自我检讨、反思和社会政策调整、改良的机会；另一方面，可以有针对性地消除导致个人犯罪的病因、惯习，减少犯罪偶发的可能，并防止其再犯，使社会得以自我保全。

第三部分 刑法理论对立的意义

一、误解的澄清

旧派、新派的理论基础不同，评价的重点、评价的方法也大相径庭，这充分反映了人们对社会的不同理解以及各个时代的社会状况。同一案件，分别依旧派、新派的理论处理，可能会得出不同的结论。尤其在犯罪成立理论、未遂犯的认定与处罚、共犯的成立范围、盗窃罪与伪证罪的成立范围等问题上，两派的差异更为明显。

但是，在20世纪30年代以后，新、旧学派的融合渐成趋势，如犯罪中止理论，原为新派所提出，但后来为旧派所吸收；又如犯罪构成概念，原为旧派所提出，但后来亦为新派所接受。

需要注意，旧派重视行为，体现了刑法客观主义的立场，但不是结果责任；新派侧重于行为人，反映了刑法主观主义的思路，但也不是主观归罪。

应当指出，新、旧两派理论，各有优劣。原则上，新派成立犯罪的范围，广于旧派；而且，新派基于社会防卫的目的，允许国家矫正、淘汰个人，也潜伏着刑罚滥用、国家刑罚权任意扩张的危险，所以，学派论争的最终结果从总体上看是刑法主观主义衰退、客观主义取得主流地位。自20世纪六七十年代以来，坚称自己彻底地坚持主观主义的学者已经基本上没有了。

二、刑法理论论争的关键点

归结起来讲，刑法客观主义和主观主义的论争涉及犯罪论和刑罚论的方方面面，但其中最为重要的问题是以下三个：

（1）罪犯形象，刑法客观主义心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性的抽象一般人；刑法主观主义眼中的犯罪人，则是具体的、由素质和环境决定而宿命地存在的人。

（2）犯罪行为）刑法客观主义认为犯罪行为作为现实存在具有决定性的意义；刑法主观主义则认为犯罪行为只是罪犯个人危险性的征表，不具有独立意义。

（3）惩罚思路。刑法客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应（报应、一般预防），同时期望通过刑罚的适用来防止社会一般人走上犯罪不归路（一般预防）；刑法主观主义则认为适用刑罚应当促进对犯罪人的改善、再社会化（目的刑论、教育刑论、特殊预防）。

对这些问题的反复论争，使刑法学的发展赢得了机会。我国刑法学缺乏这种学派对立，对很多问题的讨论就没有平台，刑法学者都自己讲自己的道理，研究很难深入。