贪污罪与职务侵占罪的区别与联系（下）

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贪污罪与职务侵占罪的区别与联系(下)

      (接上篇)
      二、贪污罪和职务侵占罪的区别
      (一)从犯罪主体来区分
      虽然贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体都是特殊主体，但是这只是相对于非身份犯而言，两者构成犯罪的要件又有着一定的区别。具体来说:贪污罪的主体是国家工作人员，其中国家工作人员的定义在《刑法》第九十三条有详细规定。同时还规定了以国家工作人员论的人员，也就是我们所说的“准国家工作人员”在这里，我们需要注意几个概念的界定:
      1.国家机关工作人员。笔者认为我国刑法所说的国家机关工作人员应该是指可以行使国家对公共事务的管理职权的机构或组织里从事公务的人员。根据法律的规定，这些管理机构应当包括:第一，由《中华人民共和国宪法》规定的国家机构;第二，各级党委常设机关以及各级政协机关;第三，行使国家公共管理职能的事业单位;第四，行使国家管理职能的企业内部机构。
      2.受委派的人员身份问题。受委派的人员具有国家工作人员的身份，这是以国家工作人员论的一种情形。也就是说，不光是在贪污罪的认定中，还是其他贪污贿赂型犯罪中，比如挪用公款罪等，受委派的人员都以国家工作人员论。由此可以看出，受委派与受委托并不相同。受委托是贪污罪的一种法定主体的特别规定。
      3.对于“从事公务”的认定。对于从事公务有专门的司法解释。从事公务是指能够代表国有事业单位履行相应的领导、管理、组织或监督的职能。公务行为当然地与行为人所从事的职务具有联系。职务侵占罪的主体范围相较于贪污罪更加宽泛一些。凡是公司企业以及事业单位的人员都是职务侵占罪的主体。当然，这是在排除其中的贪污罪主体之后的范围。

      (二)从犯罪客体来区分
      贪污罪的客体为复杂客体。贪污行为侵犯了单位的财物所有权，同时，也侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。职务侵占罪客体是简单客体。即职务侵占罪只侵犯了本公司财物的所有权。对于贪污罪而言，犯罪客体并非只能是公共财物的所有权，其主要有以下几点原因:
      1.刑法中规定，国家工作人员在国内交往过程中或者是在国际交往活动中收受的礼物，也可以成为贪污罪的犯罪对象。但是对于这些礼物，并不只能把它看做公共财产。
      2.随着经济体制的改革，一种新型的企业所有制形式正蓬勃发展着。这就是混合所有制性质的公司、企业等。这种新型的混合所有制经济组织的财物并不完全属于国有财产。所以，在混合所有制企业中，具有贪污罪主体资格的行为人非法占有本公司财物，依然构成贪污罪，但此时，他侵犯的就不再是公共财物的所有权，也可能是私人财物的所有权。
      3.贪污罪的本意是为了打击贪污腐败。只要是具有主体资格的行为人非法占有单位财物，都应认定为贪污罪。原因是不管财物的属性是什么，非法占有此财物都是腐败的。
      所以，不仅仅将贪污罪的客体限定为公共财物，更有利于经济的发展和贪污腐败的查处。

      (三)从犯罪客观方面来区分
      根据前文所述，贪污罪和职务侵占罪在行为手段上是基本一致的。在犯罪客观方面有着各种密切的联系与共同点。但与此同时，二者在犯罪客观方面也存在着不同。主要表现为二者的犯罪对象有所差异。根据对二者犯罪客体的分析，可以得出贪污罪的犯罪对象是主要是公共财物，只有在混合所有制性质的单位中，其犯罪对象才可能包括私有财产。而职务侵占罪的犯罪对象则比较宽泛，对财物的性质没有特别的要求，不管是公共财物，亦或是私有财产都可以成为职务侵占罪的犯罪对象。但是，对两者犯罪对象的规定并非只是简单地区分其性质。根据对法条的文理解释，我们可以轻松得出这样一个结论:职务侵占罪的犯罪对象即所涉及的财物主要是本单位的。也就是说，其他单位的财物不能成为职务侵占罪的犯罪对象。与之相反的，贪污罪的犯罪对象可以是本单位的，也可以是其他单位的，只要是属于公共财产范围，一般都可以成为贪污罪的犯罪对象。
      但是，贪污罪作为一个传统的罪名，因为其行为对国家廉洁制度的强大破坏性，必须加以更加严厉地打击才可以达到立法原意。因此，不仅仅将行为人非法占有本单位的财物的行为认定为贪污行为。同时，行为人非法占有其他单位的财物也可以构成贪污，例如，上级的国有单位占有下级国有单位的财物。这样的规定在一定程度上限制了上下级之间互相勾结、共同犯罪，避免形成各级贪污腐败连锁利益链条。

      (四)两者在量刑处罚上的区别
      根据刑法条文的规定可以看出，职务侵占罪只有两档法定刑，并且最低起刑点是必须非法占有的财物数额达到数额较大的标准。同时，也可以得出职务侵占罪的最高法定刑不超过有期徒刑最高刑罚十五年。而贪污罪有四档法定刑，情节较轻，涉案数额不大的也有明文规定相应的处罚，并且最高法定刑可以达到死刑。将两者量刑标准和处罚进行比较，可以看出，贪污罪的量刑要比职务侵占罪更加严厉，这也反映出我国现行法律制度对其打击的力度。

      作者简介:
      陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
      曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件:
      * 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
      * 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
      * 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
      * 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
      * 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
      * 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
      * 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
      * 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
      * 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
      * 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
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      * 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
      * 山东省某交通局张某(处级)受贿罪判处缓刑案
      * 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
      * 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案