谈谈艺术与法律关系

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法律是一门艺术

作者：聂长建 张毅龙 邓少华

提要：“依法判决”和“合理性判决”是内在的统一，是同一个问题的两个方面；而法官只有掌握较高的说理艺术，才能将这二者统一起来。要区别逻辑涵摄与法律涵摄，法律涵摄不是就上下位概念的外延宽窄而言的，而是就上下位概念的构成要件而言的。德沃金的“整体性的法律”理论，通过法律原则弥补法律规则的缺陷，不明确的“法律原则”通过理想型法官对判决所作的“建构性解释”，就具有唯一正确的答案——既是“依法判决”，又是“合理性判决”。

关键词：法律涵摄；逻辑涵摄; 法律原则；法律规则

一

1612年11月10日，英国国王詹姆士一世以“法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性”为由要亲自当一回法官，大法官柯克反驳道：“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”[1](42)柯克这句话在法治史上够有名的，这倒不在于柯克反驳国王的勇气，而在于它道出了法律的真谛：艺术。当然这里的艺术不是指荷马的诗或达芬奇的画，它其实是指具有创造性的、能很好解决问题的方式或方法。法律当然是一门知识，我们可以通过书本学习来知道它，但知道它的知识只是法律的表面现象；法律更是一门艺术，我们只有在不断的探讨摸索中才能掌握运用它的方法，运用它的艺术才是法律的真实意义。因此我们说，法律在根本上具有实践理性的性质。“法律是一门艺术”其实对法律人提出更高的要求，因为运用知识的艺术远远复杂于知道这一知识。比如，中国人和汉字打交道，你知道“之”这个汉字可能是一蹴而就的易事，但是如何写好这个“之”字，把这个“之”字写得出神入化、令人叹为观止，掌握好这个写字艺术那是一个长期的创造性过程；知道许霆案判决依据的刑法二百六十四条不难，运用好这一条却不易。法律是一门艺术强调了如何适用法律的重要性，不仅对法官的专业知识提出要求，更对法官的经验、智慧、感悟力提出了要求。

强调“法律是一门艺术”在于法律在本质上属于实践理性而非理论理性，法律的生命力在于其适用上，它当然有知道那个(knowing
that)的明确知识，更有知道如何(knowing
how)的默会知识，其“意会”的要多于“言传”的，“言传的”是知识性的，可以瞬间而学来；而“意会”的则更多是一种领悟和智慧性的，必须通过长期的实践并以很强的“悟性”和“洞察力”作保证才能达到。就如上面所提，知道“之”字怎么写的“那个”（that)是知识，知道“之”字写好的“如何”（how)是艺术，艺术存在于实践中，艺术是智慧的体现，艺术具有创造性、完美性和不可重复性。胡平仁认为，感性与理性，乃是艺术与科学划江而治的两大领地。“技术”往往强调其工艺操作的“程序性”，是可以由不同的人在不同的时间和地点再现或重复的；而“技巧”由于是指具有较高的熟练运用技术的能力，并带有一定的独创性，因而可视为一种“艺术”。法律艺术就是指在各种法律实践活动中，人们创造性地解决相关法律问题的方式、方法，它是人类法律智慧的结晶和表现形态。法律科学则是指作为行为规范的制度、创设和适用规范的技术以及对这些制度和技术予以理论省思和前瞻性探索的学理，那种严格地按照法定权限和法定程序解决法律问题的情形，则是属于法律科学层面的法律技术，而不属于法律艺术的范围。那些可以学习但不能模仿或重复的、体现人类高超的法律智慧、出人意料而又合乎情理与法律精神地解决法律问题的方式、方法，则属于高层级的法律艺术。[①]本文认为，司法判决的案件可分为一般案件和疑难案件，一般案件的判决只适用司法三段论的技术操作即可得出结论，但疑难案件则不同，仅有司法技术是不行的，必须还具有司法艺术才能够作出既合法又合理的具有可接受性的判决，疑难案件对法官的司法能力提出了很高的要求，疑难案件最能体现出“法律是一门艺术”的真谛。由于疑难案件的广泛影响力，本文的研究也就具有很强的理论和实践价值。

正是由于方法适用不当，只有“技术”而没有“艺术”的机械司法，许霆在一审被判处无期徒刑，使许霆案产生广泛的社会影响，二审判决结果相比较一审无疑具有可接受性，但方法实在不敢恭维。特别是法庭对判决结果合理性的辩护极其幼稚：“法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”法庭这个解释简直像许霆辩护自己“疯狂取钱是为了保护银行财产安全”一样荒唐：既然“依法本应适用无期徒刑或者死刑”，那是否意味着，法庭判许霆5年徒刑就不是依法判决呢，难道法庭说自己是违法判决吗？当然，相比一审判决，二审判决在局部方法上有改进，如认定许霆实际盗窃金额共计173826元，避免了事实不清，根据最高人民法院的相关司法解释规定来认定许霆的行为属于盗窃金融机构，改进了司法三段论小前提的推理和论证。但是由于缺乏正确运用法律的“艺术”，二审判决无论从推理还是论证、解释来看，都是粗糙的、站不住脚的，法庭的这般解释只能是不懂司法说理艺术的蹩脚解释，尤其是适用法定刑下减刑，开了一个极其危险的先例，因为法官的自由裁量权尽管在理论上有其合理之处，但在中国当下的司法语境下并没有获得人们的信任，人们大多是从消极面而不是积极面来理解它，至少它是本已严重的司法腐败的一条通道。