如何看待15年司考有关“不作为”的那道选择题

Answer 1

作者：off law
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来源：知乎
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这道题不是司考出题人编的，更加不存在哗众取宠。原题载于德国刑法学家韦赛尔斯的《德国刑法总论》第十六章：不作为犯与义务冲突。这本书从1970年第一次出版，到1997年，再版了27次。
韦赛尔斯的这本书，每章以一个案例开头，原案例是这样的：
A从山上返回，发现位于山腰的自家房屋着火。顶楼的窗户后面站着弟弟B，祖母F在房屋的另一次呼救。屋内大火封住了楼梯，两人不能外逃。屋顶就要坍塌，A只有时间取梯子要么救弟弟，要么救祖母。A很快做出决定，救出了弟弟，房屋上层就轰然倒塌，祖母不幸丧生。
一、刑法上如何判决此事？
二、如果A看到的是弟弟和女友，那么
1.救出弟弟，女友丧生。
2.救出女友，弟弟丧生。
刑法将如何判决上述两种情形？
教科书的答案是：在第一种情形，A同时对祖母、弟弟负有保障人义务，但由于存在义务冲突，A不可能同时对两人都救，故无论A不救哪一个，A的不作为行为都不具有违法性。

在第二种第1项，A只对弟弟负有保障人义务，对女友没有这样的保障人义务，故A没有救女友，由于欠缺保障人地位，A的不作为行为也不具有违法性。

在第二种第2项，A可能考虑到将来结婚的可能性，没有救弟弟，其不作为具有违法性。
但是，A自身处在必须放弃某人的生命的压力之中，其行为也挽救了一个生命利益，法制秩序对此表示理解和宽容，认为A的不作为虽然违法，但是不具有罪责，因为在这样的情形下A的行为合法不具有期待可能性。
德国刑法体系区分违法与罪责。一个行为违法，并不表示应当对他追究刑事责任。比如13岁的小孩杀人，我国的四要件体系直接认为这小孩不构成犯罪。德国刑法体系认为，杀人本身一定是违法行为，只是13岁的小孩不具有责任能力，对其行为缺乏认识能力和控制能力，所以不具有罪责，不作为刑事犯罪处罚。
也许有人认为，德国刑法是多此一举，反正最终认定都是不处以刑罚。
实务中我曾遇到这样的例子，一个15岁的少年伙同一个17岁的少年盗窃，17岁的只是望风，15岁的决定偷谁的、偷什么并实施盗窃行为，最后分钱也是15岁的做主。由于15岁少年没有达到刑事责任年龄，检察院只起诉了17岁的少年，该少年提出他是从犯，请求从轻判处。
面对这样简单的要求，犯罪四要件卡壳了。17岁少年明显应当认定为从犯，但是从犯的前提是共同犯罪，而15岁少年不构成犯罪，所以只有17岁一人犯罪，没有共同犯罪。
呵呵。
最后处理的结果当然是不认定从犯，只是尽量从轻。
在区分了违法与罪责的体系下，这个问题就很好解决。共同犯罪是违法层面的概念，15岁与17岁的盗窃行为违法，构成共同犯罪，17岁是从犯。15岁欠缺责任能力，不具有罪责，不提起刑事诉讼，17岁系限制责任能力，承担其相应的罪责。
现在回到司考题。甲违背其保障人义务，不救助母亲，其不作为行为具有违法性。
也就是说，刑法认为这种置自己母亲生命于不顾的行为是违法的。类似于13岁少年杀人一样的违法性。
至于是否提起责任谴责，需要考虑甲是否可以具有自由地在合法和不合法之间做出决定的能力，只有这个决定自由存在时，对行为人提起责任谴责才有意义。而无论是否追究刑事责任，都不影响我们认定甲的不作为具有违法性。

如何理解“如果不具备排除犯罪事由，则甲构成不作为犯罪”？
意思指如果甲不具有阻却罪责的事由，也就是说如果甲的选择不自由不能阻却他的罪责（韦塞尔斯认为可以），那么甲的行为违法且有罪责，构成不作为犯罪。故应当选C。
我不知道现在的法学本科学习和司考是否要讲违法与罪责的区分？如果不讲，在四要件体系内，直觉会引导我们去否定不作为犯罪的保障人地位这个概念，因为只有这样，对甲才能不提起刑事诉讼，才符合我们的法感。
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补充几句不得不说的话。
美国某位联邦大法官曾经说，法官需要具备智慧，但比智慧更重要的是勇敢。
为什么？
因为当死板的法条导致你违背一般人的法感时，你需要运用法律作武器站在普通人一边，你必须不惮于得罪那些靠背诵法条吃饭的人。
当一般人的感情压过法律的逻辑时------这些逻辑常久以来维护着法的安定与正义，法官同样不能屈服，不能为了迎合公众而牺牲法律体系，因为那意味着牺牲社会的长远利益。
这番道理，耶林在他的《为权利而斗争》中说得最好。

Answer 2

15年司考的那道题，52、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？ 　　
A。儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪 　B。在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪 　　
C。甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪 　　
D。甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪
司法部公布的答案是ACD