2006年司法考试模拟测试题 卷三答案与考点解析 1

Answer 1

试卷三
　　一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1—50题，每题1分，共50分。

　　1.答案：D考点：民法原则解析：《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动时，均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益，正当地行使权利和履行义务。甲将平房售与丙而未告知乙将建高楼之事实，已违反诚信原则。

　　2.答案：B考点：形成权

　　解析：形成权是依权利人单方意思表示即发生法律效力的权利，孙某表示同意的行为是行使追认权，追认权系形成权的一种。

　　3.答案：A考点：住所

　　解析：《民通意见》第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所。”故本题应选A项，其余选项均错。

　　4.答案：B考点：宣告死亡的撤销

　　解析：《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”根据此条，乙与丙的婚姻是有效的，法院应当予以确认。

　　5.答案：D考点：法人的责任能力

　　解析：《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”题中办事处只是青岛某公司分支机构，并无独立责任能力，王某的职务驾车给他人造成损害，应当由该公司承担损害赔偿责任。

　　6.答案：D考点：物

　　解析：我们要注意货币是一种特殊的物，其特殊性在于：占有权转移，所有权就转移。因此，在借贷中，转移的是货币的所有权而不是使用权，A的说法错误。有价证券是设定并证明财产权的书面凭证，电影票虽然能证明顾客与影视城订立了一个合同，但不能说电影票是设定财产权的一个书面凭证，同样情形的还有飞机票等，它们都只是合同的证明，而不是有价证券，B的说法不正确。判断主物和从物的关系，我们要记住从物的两个基本特征：“非主物之成分，助主物之效用”，一般而言，矿藏被看成是土地的一部分，因此，不能说矿藏是土地的从物。至于原物和孳息的区分，也有两个标准：孳息已独立为一物；孳息是原物所生之物。

　　7.答案：C考点：无效民事行为

　　解析：本题中孙某受邱某胁迫而害怕，由于害怕而实施了打欠条的民事行为。依《民法通则》第58条第1款第(三)项之规定，受胁迫的民事行为为无效民事行为，故选择C项。应当注意，本题不应适用《合同法》第52条的规定。固然《合同法》第52条在一定程度上已经修正了《民法通则》第58条的规定，但是民事法律行为除了合同之外，尚有代理、单方法律行为、婚姻、遗嘱等形式。换言之，《合同法》通过之后，《民法通则》第58条的规定在合同效力范围以外仍然有效。本题之题干及选项只问及民事行为的效力，与合同无涉，故仍应适用《民法通则》第58条之规定。

　　8.答案：A考点：代理行为的效力

　　解析：《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中王某以立新学校的名义购买电教器材，该行为即为代理行为，故奖券及中奖所得的电视机均应归立新学校所有。

　　9.答案：C考点：诉讼时效的中断

　　解析：《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，刘文向李玉写催款信即提出还款要求。因为李玉在2月10日收到这封信。说明其已知道李文的还款要求，诉讼时应在此时中断。

　　10.答案：C考点：共同侵权的责任承担

　　解析：本题涉及共同侵权的责任承担问题。按照《民法通则》第130条规定，两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。甲的损失是由乙丙丁的共同侵权造成的，所以乙丙丁应当承担连带责任，甲既可以要求乙、丙、丁三人中的任一人主张赔偿，也可以向三人中的任两人或者三者主张赔偿。本题中，对于由侵权形成的债权债务关系，甲与乙丙达成协议，则应当尊重尊重甲与乙丙之间的约定，且不妨碍甲要求共同侵权人丁承担余下的赔偿责任。

　　11.答案：A考点：建筑物致人损害的侵权行为

　　解析：《民法通则》第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。所以，建筑物致人损害的侵权行为只用过错推定责任原则，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或者管理人自己举证证明自己无过错。

　　12.答案：B考点：精神损害赔偿

　　解析：本题中甲具有纪念意义的录像带被毁，其提出的赔偿请求属于精神损害赔偿。关于精神损害赔偿，比较重要的司法解释是《人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，考生要加以注意。其中第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，只有在侵权之诉中才能请求精神损害赔偿。该解释的这条规定是符合民法理念的。因为违约之诉的制度目的在于救济当事人的财产权利，精神损害赔偿是不适于在违约之诉中提出的。这也是当前民法界的通说。考生须牢记。考察选项，可直接排除A.D项。本题中甲委托乙对录像带进行加工，录像带被损后甲当然可以以录像带所有权受到侵害为由向乙提出侵权之诉。故C项错误，B项正确。

　　13.答案：D考点：隐私权

　　解析：本题涉及隐私权的保护和公共权力行使的平衡问题。隐私权属于私权，隐私权的保护经常与审判权、检察权、行政处罚权、言论自由权、监督权等公共权力的行使发生冲突，对此，如果属于正确行使公共权力而公开他人隐私的，不为侵犯他人隐私权。本题中，某大学对违纪学生的处分，并把处分决定传达到校属有关单位，是行使教育管理权的正当行为，不构成侵权行为。

　　14.答案：D考点：委托作品的著作权归属

　　解析：《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”题中，甲、乙没有订立合同，也没有明确约定，因此著作权属于受托人乙享有。

　　15.答案：C考点：“作者”的内涵

　　解析：依《著作法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。而所谓创作是指通过自己的智力活动形成某种作品的行为，因而某一课题的协调、主持者，或为他人创造查资料、誊写及与创作者讨论的人均不能视为作者，因他们的行为不构成创作，故应排除A.B.D选项。请参见《著作权法实施条例》第3条的规定。在选项C中，尽管甲教授曾对丁讲师撰写的二章进行过修改，但丁讲师的撰写行为仍构成创作，故其应列为本书作者之一。本题应选C项。

　　16.答案：D考点：不视为专利侵权的行为

　　解析：《专利法》第63条第1款规定，有下列情形之一的，不视为侵权专利权：(一)专利权人制造或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利的方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(三)临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。

　　17.答案：D考点：商标注册申请原则

　　解析：根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。可见，我国商标注册申请采用申请在先原则，商标注册申请日期以商标局收到申请文件的日期为准。本题中力达公司申请在先。

　　18.答案：D考点：物权的消灭

　　解析：抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为。抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效力。抛弃的意思表示不一定向特定人为之，只要权利人抛弃其占有，表示其抛弃的意思即生抛弃的效力。甲将3000元国库券无意间扔掉，并非出于其真实意思表示，该抛弃行为不发生效力，甲仍拥有3000元国库券的所有权，乙应当予以返还。

　　19.答案：B.C.D考点：建筑物区分所有

　　解析：建筑物区分所有权的内容包括专有部分所有权、共用部分共有权和成员权。单元楼的楼顶属于全体区分所有权人共用部分，个别区分所有权人无权处分。张甲虽然是楼顶一套单元房的所有权人即区分所有权人，但是楼房房顶所有权并不归属于张甲一人，张甲无权独自允许乙公司使用房顶，其行为属于无权处分，签订的合同效力待定。区分所有权人对共用部分，有权按照一定比例分享其产生的收益。所以，A项错误，B.C.D项正确，合题意。

　　20.答案：C考点：优先购买权

　　解析：《民法通则》第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。因此，本题中乙享有优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从立法意旨上看，法律之所以规定房屋承租人的优先购买权，就是为了对实际使用房屋的承租人的利益予以保护，所以实际承租房屋的丁和房屋承租人丙都应享有优先购买权。故本题答案为C。

　　21.答案：B考点：居住权

　　解析：居住权是传统民法上的一种人役权，为特定人的利益而设。理论上，一般认为居住权是特定人因居住而使用他人房屋的权利。一般情况下，居住权人不得出租房屋，但是在居住权人生活非常拮据的情况下，可以允许其在居住权期限内出租房屋，本题中黄鹂的情形即属于这种情况。所以，B项不正确，合题意，而A.C.D项正确，不合题意。

　　22.答案：B考点：混合共同担保的担保责任

　　解析：考生面对本题，应该首先意识到考查的是混合共同担保。所谓混合共同担保，是指同一债权，既有保证担保又有抵押或质押的担保。根据《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”则本题中作为保证人的丙只对物的担保以外的债权承担保证责任。物的担保价值为16万元，故丙仅承担4万元的担保责任。这是对题干的初步分析。但是，担保期间内情况又发生了变化，即作为抵押物的汽车发生了毁损，仅获得3万元的保险赔款，此时抵押权转移到其代位物3万元赔偿金上。这样，物的担保的价值范围由原来的16万元降为14万元。而对此种情形，《担保法解释》第38条第2款作出了规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”即此种情形下保证人需要承担相应减少部分的担保责任，所以此时丙承担的保证责任应为6万元。B项正确。

　　23.答案：B考点：抵押、质押合同的效力

　　解析：(1)《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，丙的房屋就属于《担保法》第42条第(二)项规定的财产，所以以该财产为抵押物的抵押合同，必须经登记才有效。所以本题中的抵押是无效的。(2)《担保法》第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”而本题中质权人乙并没有占有出质物，所以本题中的质押亦是无效的。(3)综上所述，选项B是正确的。

　　24.答案：A考点：所有权保留买卖、抵押权的设立和实现

　　解析：古画已经卖给了温方义，抵押权成立于买卖之后，尽管约定了所有权保留，但温享有对古画的所有权取得权，该权利优先于后成立的抵押。孙的行为表明其承认了古画上温所享有的权利，温付清价款后，取得古画的所有权，A项正确。B项错，因孙无权实现抵押权。C项错，因为抵押是有效的。D项错，因焦并未违约。

　　25.答案：B考点：债的分类

　　解析：特定之债是指债务人应给付特定的标的物或者给付特定的劳务、权利的债。本题中，“黑胡子”四人演唱组合所负的债务是要演唱自创歌曲，但合同标的并未特定化，故不是特定之债。故A项是错误的。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。本题中，“黑胡子”四人演唱组合作为合同的主体一方表面是四个人，但对外其实是实质上的单一主体，所以是单一之债。所以，选项B正确。选择之债是按照法律规定或当事人的约定，债的履行行为或标的可供一方选择的债。法定之债是指基于法律规定而产生的债。显然本题涉及的不是选择之债，也不是法定之债，故C.D项不正确。因此，本题答案为B。

　　26.答案：C考点：债的适当履行

　　解析：债的履行应遵守适当履行原则，即当事人应按法律的规定或者合同的约定全面、正确履行债务。A选项甲应承担连带赔偿责任，故应满足债权人全部要求；B选项王某作书画是专属于人身的行为，代为履行是无效的，也违反了合同的约定；D选项张某未满18周岁，不具有代理资格。综上，本题应选C项。

　　27.答案：A考点：董事、监事、经理对公司的法律义务和责任

　　解析：根据《公司法》第149条的规定，董事、公司高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(八)违法对公司义务的其他行为。董事、高级管理人员违反欠款规定所得的收入应当归公司所有。所以本题答案为A。

　　28.答案：C考点：股份转让

　　解析：根据《公司法》第142条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，D项错误，注意这是修改了原公司法第147条的规定，把发起人转让时间的限制由三年改为一年。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，B项错误。公司法第一百四十三条规定，公司不得收购本公司股份，但在特殊情形下除外。公司也不得接受本公司的股票作为质押权的标的，所以C项正确A项错误。

　　29.答案：D考点：股份有限公司募集设立的程序

　　解析：我国《公司法》对股份有限公司的设立作了较为严格的规定。其设立方式包括发起设立和募集设立两种。在募集设立中发起人应当认购公司应发行的股份，且不得少于公司股份总数的35%。发起人只有在缴足所认购的出资后，才能向社会公开募集股份，然后发起人应当制招股说明书并签订承销协议和代收股款协议，持有关法律文件申请批准募股。在所有上述活动完成后，公开募股，召开创立大会，申请设立登记。所有这些都是一环扣一环进行，没有前一步骤就不可能进行下一步骤，否则即为违法。参照公司法第84.85.86.88.89.90、91.93条的规定。

　　30.答案：B考点：设立中公司

　　解析：根据公司法的理论通说，设立中的公司尚不具备法人资格，如果公司依法设立，则公司设立过程中的行为产生的权利义务由公司承担，如果公司未能依法设立，则公司设立过程中行为的权利义务由发起人承担连带责任。

　　31.答案：C考点：合伙利润的分配

　　解析：《合伙企业法》第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”合伙企业存续期间，合伙人的出资和以合伙企业名义取得的受益均为合伙企业的参产。合伙企业积累的财产是全体合伙人按份共有的财产，值得注意的是，只是积累的财产而非合伙企业的财产。另外，这种按份共有比较特殊，表现为一种潜在的份额，即在合伙企业存续期间，合伙人不得以份额比例要求分割财产，也不得以份额大小来决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，作为各个合伙人分配利润和分割财产的依据。