禁止令和从业禁止的区别

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《刑法修正案(九)》增设了从业禁止。从刑法总则的多次修改来看,我国立法对刑罚的关注已从报应刑向预防刑开始转变。从业禁止从预防再犯罪角度审视职业犯,是刑法的重大变化,亦是亮点所在,鉴于从业禁止制度之前较少研究、有必要从条款的基本内容及其法律属性进行解读,以正确理解基本概念。
      从业禁止条款的相关解读
      (一)从业禁止的基本内容。根据《刑法修正案(九)》第一条之规定,从业禁止制度有以下几个方面的主要内容:一是适用对象为法院评价其可能再次利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求特定义务犯罪的人。二是禁止期限方面,禁止犯罪人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年不等。三是违反的不利后果,一般由公安机关作治安处罚,情节严重则以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。四是特殊法优于一般法,如果其他法律、行政法规对“职业禁止”另有具体规定的,适用其规定。
      (二)从业禁止与禁止令的区别。从业禁止与禁止令之间存在以下区别:一是适用期间不一样,禁止令是禁止犯罪分子在管制执行期间或者缓刑考验期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人,而从业禁止是禁止已决犯在刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。二是适用范围不一样,禁止令系禁止从事特定活动包括从事相关职业,禁止令的范围广于从业禁止。三是法律后果不同,违反禁止令规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚,而违反从业禁止规定的,由公安机关依法给予处罚,情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚(即拒不执行判决、裁定罪)。四是被执行人身份不同,执行禁止令时被执行人的身份是正在执行刑罚的罪犯,而从业禁止时被执行人身份已经不是罪犯而是刑罚执行完毕之人。
      从业禁止的法律属性
      从业禁止规定设在刑法第三十七条(非刑罚性处置措施)之中,根据犯罪性质和预防再犯罪的需要设立,其根本目的是为了预防犯罪分子利用职业便利或者职业要求的特定义务再犯罪,其性质应定位为刑罚辅助性措施,与刑法第三十七条规定的训诫、具结悔过、赔礼道歉等非刑罚方法并列,故应当将第三十七条之一规定的从业禁止理解为一种新增的非刑罚方法。
      通过以上分析可知,从业禁止不是刑罚,目的是为了保护公众免受个人利用职业便利或职业要求的特定义务犯罪而受到侵害,但是其依判决确定,若违背将遭受行政或者刑事处罚,其性质是辅助性的刑事强制措施,类似于刑罚理论中的资格刑。
      所谓资格刑,是以特定人的犯罪行为为前提,以将来具有可能再犯同一罪行的危险为依据,“在不限定资格便有反复同样的罪行之虞,可以对罪犯的资格进行限制”。立法中设置“职业禁止”条款的并不罕见,《德国刑法典》第70条规定:“因滥用职业或行业实施的违法行为或严重违反有关义务实施的违法行为被判处刑罚,对行为人和其行为进行综合评价后,认为其继续从事某一职业仍有发生上述严重违法行为危险的,法院可禁止该人在1年以上5年以下的期限内从事某一职业,如认为只有禁止的法定最高期限仍不足以防止由行为人所造成的危险的,可永远禁止其职业。”