论行政的合理性

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论行政的合理性
“合理”这一概念,往往与适当、正当、正义、公平、平等和公正具有相同的意义。然而,它与“合法”概念具有比较确定的内涵不同,往往难以确定其界限。我们试图从将它与有关问题相对照的角度,来明确其内容。
(一)制度公正和行为公正
如果对“合理”可以从公平、正义上来理解的话,那么合理或公正首先就应当是对制度的要求,即制度应当合理和公正。制度主要是通过法律来建立的,因而制度公正就转化为对立法的要求,要求在立法时必须坚持公正。如果没有制度上的公正,所制定的法是恶法,那么即使行政合法性原则贯彻得再好,也难以真正实现行政公正。从这一意义上说,合理性高于合法性,合法性从属于合理性。但是,合理和公正又不限于对制度的要求。有了公正的制度,有了合法性原则,由于客观情况的复杂性和自由裁量的存在,仍将出现行动中的不公平,或出现不公平行动的可能性和现实性。因此,对制度的运行仍然需要以公正、合理为原则。行政法的基本原则作为行政主体实施行政行为的一种基本准则,并不是对制度建设的要求,而是对制度运行的一种要求。也就是说,行政合理性原则与行政合法性原则一样,主要是对行政行为的要求而不是对行政法规范的要求,是一种行为公正而不是一种制度公正。制度公正与否尽管与行政法问题密切相关,但主要是一个宪法问题。
(二)西方国家的行政法原则
应当承认,我们的许多概念和原理是从西方引进的,因而我们不妨先来看看西方国家的行政法原则。
在英国,行政法的基本原则有三个,即行政合理性原则、自然公正原则和越权无效原则。其中,行政合理性原则主要是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑,不得有不合理的动机,实施行政行为不得专横和反复无常;自然公正原则主要是对行政机关实施行政行为的程序性要求。它要求行政机关不得做自己案件的法官,在做出不利于当事人的行政行为之前给予其听证的机会等;越权无效原则,则几乎涵盖了其他所有方面,只要不属于前两项原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。因此,在英国有合理性原则,但没有一个被称为合法性原则的行政法原则。
在德国,行政法的基本原则有合法性原则和比例原则(又称必要性原则、均衡原则)。合法性原则包括法律对法规的创造力、法律优先和法律保留原则。比例原则是指依法对相对人权益的侵害或对相对人设定的负担必须以必要性为前提。就我们的认识而言,它与英国的情况正好相反。它有行政合法性原则,却没有一个被称为合理性原则的行政法原则。
自欧洲一体化以来,主要由欧洲法院发展的欧洲行政法的一般原则,包括比例(均衡)原则、平等原则和保护合理期待原则。可以说,上述原则是大陆法系行政法基本原则与英国行政法基本原则实现某种对接的结果。其中,比例原则与行政合理性原则,保护合理期待原则与自然公正原则都具有某些相同的内容,而平等原则应该说是英国行政法基本原则与大陆法系行政法基本原则共同要求的内容。但是,它们又不完全相同。它们之间的差异性,不仅是因为所使用概念上的区别,而且还在于同一概念所反映的内涵上的区别。例如,英国和德国都有行政自由裁量这一概念,但在内涵上却并不完全相同。一些原则虽然能找到它们的共同之处,但所要求的侧重点并不一样。例如,保护合理期待原则,在德国侧重于实质上的保护,而自然公正原则则侧重于程序保护。具体到特定案件的话,这种差异性将更为明显。
由此看来,对合法性和合理性原则的区别界限,各国都是按本国的国情来确定的。其中,英国更侧重于用公正原则(行政合理性原则和自然公正原则)来约束行政行为,而德国更侧重于用行政合法性原则来保护公民的合法权益。
(三)我国的行政合理性
在我国行政法学界和实践中,行政合理性多指行政行为应具有的内容上的公正性。人们普遍认为,凡是能用法律规则规定的问题都属于合法性问题,只有无法用法律规则规定的问题才有可能是合理性问题,内容公正重于形式公正。也就是说,我国的合理性原则是为了在合法的前提之下又实现合理的问题,是为了解决合法但不合理的问题。这样,合理性原则也就成了一个从属于合法性原则的原则。
自我国制定《行政诉讼法》以后,行政法学上对合理性作这一界定,可能是基于该法的规定。根据该法的规定,除了行政处罚以外,法院只能审查行政行为的合法性问题,而不能审查行政行为的合理性问题。该法同时规定,法院有权审查和推翻违反法定程序和滥用自由裁量权即滥用职权的行政行为。这就说明,行政行为是否遵循正当程序、自由裁量权是否滥用等问题基本上是一个合法性问题,而不是一个合理性问题。为了使更多的行政行为能够得到司法监控,我们就应更多地扩大行政合法性原则的支配范围,缩小行政合理性原则的支配范围。所以,我们没有必要、也不能把程序公正和正当的自由裁量权问题划入合理性原则的内容。
基于上述认识,我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则、自然公正原则并不相同。德国的比例原则也只是我国行政合理性原则的部分内容。我国的行政合理性原则还应包括外国行政法中所称的平等原则的许多内容。我国行政合理性原则大体上可以概括为:行政行为的内容应当合理的基本规则,主要包括平等对待、比例原则和正常判断三个方面。
(四)行政合理性规则的确定
“合理”和“公正”等概念本身,都是抽象的。如果用“公正”来界定“合理”,几乎可以说是在用一个不确定概念来解释另一个不确定概念,并没有对合理性作出准确的解释和回答。这是由合理性问题本身的复杂性和语言表达的抽象性所决定的。另一方面,行政行为在形式上的合理性或公正性,即程序公正是可以通过立法来建立规则的,而行政行为内容上的合理性,尤其是自由裁量行为的适当性的客观标准却难以掌握。对同一个行政行为,不同的人往往会有不同的判断,即有的认为是合理的,而有的却认为是不合理的。因为人们的判断都是主观的,到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正像英国黑尔什姆大法官所说的那样:“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论,且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”
然而,现实和法律的要求是,必须把抽象的概念具体化、确定化,把主观观念客观化和标准化。为此,英国的司法审查是尽可能避免正面阐述合理或公正的含义和要求,避免不同层次上的合理性分歧,而习惯作一种反向思维,即努力找出到底什么或哪些属于不公正、不合理,从而找出一个行政合理性的最低标准。同时,英国的司法审查努力回避从行政行为本身来讨论合理性问题,而尽可能从行政行为的实施动机、目的、相关因素和外人即一般人的判断来认定合理性。此外,英国的司法审查习惯于用判例来确立合理性原则的各项规则。因为,抽象的合理和公正,也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。
我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则尽管并不具有相同的意义,但是英国确定行政合理性规则的方法是值得我们借鉴的。基于这一认识,我们在下文的分析论证中,将更多地采用实证方法。
行政合理性原则的内容
(一)平等对待
平等对待原则是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则。在量化情况下,平等对待原则是容易掌握和运用的。然而,在行政法领域,许多问题往往难以量化。因此,我们就有必要用“模糊语言”来表述这一原则。当代学者米尔恩指出:“比例平等原则要求:(a)某种待遇在一种特定的场合是恰当的,那么在与这种待遇相关的特定方面是相等的所有情况,必须受到平等对待;(b)在与这种待遇相关的特定方面是不相等的所有情况,必须受到不平等的对待;(c)待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。”这就是说,平等对待包括三种情形,即同等情况同等对待,不同情况区别对待,比例对待。
同等对待有两种情况:第一,行政主体同时面对多个相对人时的同等对待。同等对待规则是一种顺向思维,又称一视同仁。如果作反向思维,这项规则也可称为非歧视性规则、反对歧视规则。在谷某诉某区公安分局案中,原告谷某与第三人吕某因故发生互殴,各有轻微伤。被告对原告作出了拘留10日的处罚,却未对第三人作任何处罚,没有遵循同等对待规则。法院认为,被告的行政行为显失公正,并作出了变更判决。当然,这里的“同时”,不仅仅是指同一个案件,而且应当是指同一时间阶段。第二,行政主体先后面对多个相对人时的同等对待。行政主体对不同时间阶段出现的相对人权利义务的设定、变更或消灭,应当与以往同类相对人保持基本一致,除非法律已经改变。这一规则也可称为遵循行政惯例规则、前后一致规则或反对反复无常规则。不同情况要求区别对待。如果对不同情况给予同等对待,那不是平等。
区别对待规则,要求行政主体在实施行政行为时认真区别各相对人的具体情况。在王标如等七人诉某县水利局案中,被告对未经其批准在湖堤上建有住房的原告作出了限期拆除的处罚决定。原告认为,被告对同样在湖堤上建有住房的县轮船公司未作处罚,而只处罚原告是不公正的。法院认为,县轮船公司建房履行了报批手续,是经有关部门审查并测定后才开始建房的;在建房时,该公司按规定对建筑物的基础工程作了钢筋浇注处理,对堤坝的维护危害不大。⑧法院认为,被告所作的行政行为区别了不同情况。
比例对待规则要求行政主体按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。在文兵诉某县农业机械安全监理所案中,被告认定第三人陈先蓬对事故负有主要责任,应赔偿原告损失1800元;认定第三人文忠祥负有重要责任,赔偿原告损失800元;认定原告监护人负有次要责任。被告在这里通过先区分责任的大小,再按比例确定了各责任人的赔偿费用。在同一案件或法律事实中,这种比例往往与各相对人所起作用的大小、情节的轻重相一致。
(二)比例原则
行政法上的比例原则是指行政权虽然有法律上的依据,但必须选择使相对人的损害最小的方式来行使为原则。在德国行政法学上,该原则包括三项内容,即适当性原则、必要原则和狭义的比例原则。适当性原则是指行政行为应合乎法律的目的。必要性原则是指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。狭义的比例原则是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。适当性原则基本上属于合法性原则的内容,因而比例原则就是必要性原则和狭义的比例原则两项内容。
必要性原则要求行政主体即使可以依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务,也应当使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告的拆迁行为是合法的,“但是原房屋所处位置整体上并不影响规划的实施,不需要全部拆除,原告只要拆除超出的部分就符合规划的要求。而且原告原房宅基地位置较好,其历史上长期使用该宅基地,在规划安排时应考虑原告对其老宅基地享有优先使用权。被告在作出具体行政行为时,对上述应当考虑的相关因素不予考虑,导致其具体行政行为超越了适当的程度,不适当地扩大了相对人的损失,实际构成了对相对人合法权益的侵害。所以被告的行政处罚决定显示公正。”
狭义的比例原则要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益,设定相对人的义务,也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。在王甲诉东乡人民政府案中,原告与王丙商定共同在王丙的承包地上申请建房,但县土地管理局却把该地批给了王丙和周丁建房。原告便擅自在王丙的承包地上建起了砖木结构房4间和车库2间。于是,被告对原告作出了拆除违法建筑物的处罚决定,并通知原告可在周乙的宅基地上建房。 被告的处罚是合法的。但是,在原告符合建房条件、主管部门也愿意批给宅基地,所建房屋符合规划要求,并在房屋已经建成的情况下,而且在行政目的不是为了保护有限的土地资源而仅仅是加强管理(即要求原告履行申请手续)的情况下,拆除决定给原告造成的损失就要大于所追求的公共利益,就不符合比例原则的要求。
比例原则与平等对待的目的都是为了实现行政行为的公正性和合理性,比例原则所要求的某些内容与平等原则所要求的某些内容也会发生重合。但是,它们又是有区别的。平等对待是通过对各相对人之间的比较来认识行政合理性的,比例原则则是通过对事即相对人所具有的情节与所应得到的法律待遇之间的比较来认识行政合理性的。比例原则主要是对负担行政的要求,而平等对待原则的适用则不限于负担行政,还适用于给付行政。符合平等原则的行政行为不一定符合比例原则。坚持比例原则即使能够达到负担行政中的平等对待,也无法实现给付行政中的平等对待。因此,它们是两种不同的思路,也是对行政的两种不同要求,各自具有独立的价值。
(三)正常判断
我们已经在前文说明,对一个行政行为是否合理或不合理,难以确立一个量化的标准。即使我们可以借助于平等对待和比例原则来判断,也仍然存在是否“平等”、是否“必要”的问题。由此可见,对行政主体是否遵循了平等对待和比例原则又需要新的标准加以判断。
根据国内外的实践,只能以大多数人的判断为合理判断,即舍去高智商者(法学家、法官等)和低智商者(文盲、精神病患者等)的判断,取两者的中间值即正常人、一般人的判断为合理判断。只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”,“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”,“如此无视逻辑或公认的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时,才能被认为不合理。 这样的不合理,也就是显失公正。在深圳先科电子有限公司湖北分公司乔迁之际未经批准张挂条幅受罚案中,江汉区市容环境卫生监察中队根据《武汉市市容环境卫生管理条例》第47条罚款2000元至20000元的规定,作出了罚款两万元的处罚决定。 我们且不论该处罚决定在适用法规上的错误,即使可以适用第47条的规定,在本案中给予最高限额的罚款也是显失公正的。当然,一个判断是不是大多数人的判断,又往往取决于法官的判断。
滥用自由裁量权
(一)判断滥用自由裁量权的标准
在英国,行政合理性原则就是针对自由裁量权而设的,是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。根据英国的经验,我们可以得到判断自由裁量权是否被滥用的下列标准:是否符合正常判断(参见前文),是否具有不合理动机,是否具有不相关考虑,以及是否符合法定目的。
1.不合理的动机。“在执行公务中,自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈与贪污一样应当否定。” 行政主体及其公务员在实施行政行为时应具有合理的动机。动机不合理的行政行为,是一种滥用职权的行政行为。行政主体及其公务员耍权威、搞创收、行报复、争利益等行政行为,都不具有合理的动机。方城县公安局民警杨庆林等人为创收,居然授意李学文找人聚赌并告密,然后自己前往抓赌并罚款。 在上述案例中,行政主体作出行政行为时的动机显然是不合理的,所作行为属于滥用职权的行政行为。
2.不相关的考虑。行政主体及其公务员在实施行政行为时,考虑了不应当考虑的事项,或者没有考虑应当考虑的事项,就是不相关的考虑。不相关的考虑可构成滥用自由裁量权,但并非不相关的考虑都属于滥用自由裁量权。只有在行政主体及其公务员考虑了行政法规范明示或默示不应考虑的事项,或没有考虑行政法规范明示或默示应当考虑的事项时所作的行政行为,才属于滥用职权的行政行为。在张珠钦、陈梅恭诉福建省闽清县璜乡人民政府案中,被告考虑到原告尚未清偿有关债务而拒绝为原告办理结婚登记。 这些基于不相关的考虑而实施的行政行为,都属于滥用职权的行政行为。
3.违反法定目的。行政法规范之所以规定或允许行政主体自由裁量,是为了在不同情况下更好地维护和分配公共利益。行政主体在实施自由裁量行政行为时,就应合乎行政法规范设置自由裁量的目的,而不能违反这一目的,否则,就属于滥用自由裁量权。在福清市一建公司不服福建省技术监督局行政处罚申请复议案中,被申请人对申请人作出了没收铝合金(属假冒产品)推拉窗料1.9吨等处罚,但又将其中经检验质量基本合格的980根铝材以10000元的价格“拍卖”给了申请人使用。 《中华人民共和国产品质量法》第1条规定:“为了加强对产品质量的监督管理,明确产品质量责任,保护用户、消费者的合法权益,维护社会经济秩序,制定本法。”结合该法第五章“罚则”的有关规定,该法给予主管部门没收质量不合格产品权力的目的,是为了保护用户、消费者、名优产品企业等的合法权益,制裁假冒伪劣产品的生产者和销售者,而不是其他目的。因此,被申请人将在没收时认定为不合格、在“拍卖”时检验为合格的铝材卖给申请人,违反了上述法定目的,没收和拍卖两者中必有一者属于滥用职权。
应当说明的是,不合理的动机、不相关的考虑和违反法定目的,有时是重合的。在某县经济技术协作经营部诉某地区物价所案中,被告的执法人员具有“公报私仇”的动机,考虑不应当考虑的个人私怨来实施处罚也是一种不相关的考虑,而用职权来解决个人私怨也违反了法定目的。 但是,上述三项规则又有其各自独立的价值。它们各自的侧重点是不同的。不合理的动机,主要是从道德上来判断的。不相关的考虑,主要是从案件情节上来要求的。违反法定目的,则主要是从法律上来认定的。同时,对自由裁量权的滥用的认定,不需要同时具备以上三项标准,而只要存在其中之一即可。在某个案件中,当动机是否合理难以认定时,只要能够认定不相关的考虑或违反法定目的,就可以认定自由裁量权已被滥用。
(二)滥用自由裁量权与显失公正
在英国,滥用自由裁量权的行政行为属于违反行政合理性原则的行政行为。如前所述,我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则存在很大区别。在我国,滥用自由裁量权的行政行为与显失公正的行政行为并不能划等号。这是因为滥用自由裁量权是原因,违法或显失公正是结果。滥用职权这一原因可以导致违法或显失公正两种结果。
滥用自由裁量权的行为可能仅仅是一个违法行为,而不是一个显失公正的行为。在某县经济技术协作经营部诉某地区物价所案中“公报私仇”的处罚,在我国都只是一个违法行政行为,而不属于显失公正的行为。
滥用自由裁量权的行为也可能仅仅是一个显失公正而并不违法的行政行为。在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告没有考虑应当考虑的因素,所作拆迁行为是一个滥用自由裁量权的行为。但被告的行政行为并不违法,只是显失公正而已。
滥用自由裁量权的行为还可能既是一个违法行为又是一个显失公正的行为。在福清市一建公司不服福建省技术监督局行政处罚申请复议案中,被申请人通过没收得到的申请人的铝材又低价“拍卖”给申请人使用,违反法定目的,属于滥用职权。这一行为既违法又显示公正。
滥用自由裁量权由于存在合法性和合理性两种可能,因而就必须用合法性和合理性两项原则予以规范。更重要的是,法院在司法审查中,对行政处罚以外的行政行为应尽可能将滥用自由裁量权作为违法行为来对待,以避免合理性问题不属于司法审查范围而规避司法监控的现象;对行政处罚行为应尽可能作为显失公正来对待,以便作出变更判决,从而避免同一反复,出现累讼。

作者简介:叶必丰,1963年生,武汉大学法学院教授、博士生导师。

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