不作为犯罪的义务来源的理论根据来源在哪里？

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摘要：不作为犯的作为义务来源经历了形式的作为义务论到实质的作为义务论的发展过程。在此过程中道德义务也逐渐的发展成了不作为犯作为义务来源的一种，以至于国外的立法对此作了专门的规定。然而，对于道德义务我们不能一概而论。我们应该既认清我国与国外关于不作为犯作为义务来源的理论研究方法和立法现状的异同，也要认识到公认的不作为犯的作为义务来源与道德义务之间的微妙差别。惟其如此，我们才能准确把握道德义务适用的范围和场合。关键词：不作为犯罪 道德义务 作为义务来源 公序良俗 一、不作为犯的作为义务的理论渊源及其发展 不作为犯，是指负有特定作为义务的人，在能够履行义务而故意或过失地不履行义务，以致发生一定危害结果的犯罪行为。不作为犯是相对于作为犯而言，根据其结构的不同，可以将其区分为真正（纯正）不作为犯和不真正（纯正）不作为犯。在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定作为义务为基础，因为它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质的犯罪的主要依据。不作为犯是犯罪形态中的基本形式之一，其核心内容是不作为。不作为犯的作为义务来源是其中很重要的一个部分，具有重要的理论和实践价值。 关于不作为犯作为义务的研究有两种典型的学说，即形式的作为义务论和实质的作为义务论。近代刑法学之父费尔巴哈率先提出了形式的作为义务说。他认为“不作为犯通常是以规定行为人的特定法律根据（法律和契约）为前提的”。[1]此后，德国学者斯班恩伯格（Spangenberg）和亨克尔（Henkel）在其著述中就将作为义务的范围拓展到婚姻、家庭生活关系领域。而先行行为被认为是作为义务的根据之一是由德国的刑法学家斯鸠贝尔（Stubel）提出来的，至此，德国刑法关于作为义务“形式的三分说”即确立。从形式上说明义务来源的类型，具有明确性，对严格区分道德义务和法律义务，阻止以实质判断为借口而扩大不真正不作为犯处罚范围，具有重要的意义，但是，仅从形式上描述义务的来源也存在不足，突出的问题是无法为作为义务的来源提供实质的理论基础。[2] 实质的作为义务论避开作为和不作为构成上的差别，从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的特定义务的实质根据。促成不作为犯作为义务来源的理论变革跟刑法的自觉或刑法的独立化不无关系。德国基尔学派的夏夫史坦（Schaffstein）教授指出，根据“形式的三分说”，不作为犯的作为义务来源多受制于民法的规定（即“刑法的民事化”），从而使得刑法违法性的概念产生了双重标准，出现了刑法依赖民法上的违法概念的谬误。[3]在作为义务实质化的运动中，德国出现了形形色色作为义务学说，如沃格特（Vogt）的“较密切之社会秩序说”，安德鲁·那克斯（Anddroulakis）的“事先存在之密切关系说”，贝尔汶格鲁（Bārwinkel）的“公共福祉说”。[4]以至于今，实质作为义务论在德国刑法理论中仍占有支配地位。 德国对作为义务来源的实质性研究也给日本的刑法理论产生了巨大的影响。早在“二战”之前，牧野英一等学者就开始从实质的立场寻求作为义务的尝试。20世纪70年代之后日本，日本不少学者对作为义务的实质根据进行了深入的研究 ，提出了各具特色的实质作为义务论，如日 高义博教授的“先行行为说”，崛内捷三教授的“事实上的承担说”、西田典之教授的“具体的事实支配关系说”等。[5]但是德国有所不同的是，这些学说提出虽然对日本理论深化对作为义务实质根据的认识具有重要意义，但并未从根本上改变日本刑法学理论从形式上寻找作为义务的传统做法。 从上述论述中，我们可以看出，现代刑法学中，不作为犯发展的基本趋势是，在维持不作为犯的本质是违反作为义务说的基本理论的同时，又积极避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据作某种客观的限定。因此，从某种意义上来讲，作为义务在不作为犯中的地位研究，己经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。 二、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源的学理争锋 一般认为，道德是指人类社会长久以来形成的关于善恶、美丑、好坏、是非的判断标准，它是和法律既交融又独立的另一个社会调整规范，区别于法律的自觉性、强制性，而具有自发性、非强制性。国家机器保障法律义务的履行，而道德义务的违反将仅仅是遭到舆论的谴责，国家强制力在此也无能为力。同时，刑法所保护的客体是法益（社会关系），而不是其他。因此，道德义务能否作为不作为犯作为义务的发生根据，是一个令人棘手的问题。在各国刑事实务和理论界对此亦有不同态度。 根据形式的作为义务论，不作为犯罪的作为义务来源一般包括列举法令、法律行为及先行行为。其主要特征也是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻求。故而道德义务在形式作为义务论看来原则上是不可能成为作为义务的来源的。 我国刑法界对不作为犯的作为义务来源普遍采用的形式作为义务论。由于我国现行刑法对不作为犯的概念无明文规定，故对不作为犯的义务来源存有较大的争议。我国刑法理论界对于不作为犯的义务来源有几种不同的观点，其中包括赵秉志代表的“三来源说”、高铭暄力主的“四来源说”以及马克昌倡导的“五来源说”。[6] 而这些关于不作为犯作为义务来源的理论中对道德义务态度亦不尽相同。其中主要包括两种观点——否定说和肯定说。主张否定说的有例如前文所讲的“三来源说”和“四来源说”（此两者的差别在于是否承认法律行为为作为义务来源）。另外，像学者向开林、肖中华、苏彩霞、黎宏等也都认为道德义务不能作为不作为犯的作为义务来源。至于肯定说，学者对此的看说亦各不相同。其中前文所讲的马克昌就认为，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[7]学者熊选国认为，应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。他认为，道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,非纯粹的道德义务能够成为不作为犯作为义务的来源，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。[8]学者彭磊主张将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，认为重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源。其理由如下：第一，国外的立法可以让我们以认识问题的全新视角。俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似于见危不救罪的规定。第二，重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情。我国目前公民的思想道德水平严重下降。第二，重大道德义务上升为法律义务具有实践上的可行性。通过法律的强制力提高人们的道德水平无非就是说法律要求人们必须遵守某些道德观念,这同法律的强制作用是一致的。第三，对于学者们提出的，将重大道德义务上升为法律义务的社会本位思想将与我国新刑法的个人本位的价值取向相冲突这个问题，认为可以用科斯提出“权利的相互性”理论来解决。[9]然而，不管学者们对于道德义务是否能作为不作为犯的作为义务来源的态度如何，我国的学者对不作为犯的作为义务来源的研究都是立足于从形式上进行判断的。 如前文所说，国外对不作为犯的作为义务来源的研究已经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。德国的学者在此方面的研究始终走在前面。而日本学者牧野英一则明确指出，违反义务不应当仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的作为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。理论的发展也推动了实践的进步。《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”此外，《意大利刑法典》第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处二个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”毫无例外，法国、俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似的规定。由于受国外立法例的影响，全国人大九届四次会议中,有许多人大代表提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍未对此进行修改。因此，该说在国内刑法界尚未成为主流观点，支持者不多。 然而，国外立法例关于见危不救罪或见死不救罪的规定，也仅限于出现重大危险并且行为人的作为对自己并无重大危险时才负有义务。由此可见，道德义务作为作为义务来源的根据哪怕在实质的作为义务论中也不是没有界限的。 三、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源之我见 笔者为，对于道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源不能一概而论。首先我们应该明晰道德义务和公认的不作为义务来源关系。其实，在不作为犯罪之作为义务来源的主要形式中，每一种都包含有道德义务(不纯粹的道德义务即特殊的道德义务)。如：法律明文规定的义务之中的“遗弃罪”中“父母扶养子女,子女赡养父母之义务”(家庭伦理道德义务)；职务或业务要求的作为义务中的“消防队员负有积极扑灭火灾的义务”(职业道德义务)；法律行为引起的作为义务中的“如实履行合同行为引起的特定法律义务”(讲求诚实信用的道德义务)；先行行为引起的作为义务中的“交通肇事后将负有生命危险的被害人及时送往医院救助的义务”(公共道德义务)。[10]可见，道德义务本身就隐藏在不作为犯的公认的作为义务来源中。 至于是否将道德义务作为一种独立的作为义务来源分立出来。笔者认为也应该具体问题具体分析。无论是马克昌先生倡导的特殊情况下将“公序良俗”作为不作为犯罪的作为义务来源，还是熊选国认为的应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，抑或者彭磊主张的将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，都存在着扩大刑法惩罚的范围，有违罪刑法法定的原则和刑法的谦抑性原则的风险。尽管国外的见危不救或者见死不救的立法例规定了道德义务可以作为不作为犯罪的义务来源，然而其道德义务跟中国学者学理上说的道德义务还是不一致的，因为前者毕竟是法定的，故在实物操作中不会与刑法的基本原则很精神相违背。 综上所述，笔者认为我国关于不作为犯罪的作为义务来源的研究应该要实现形式的作为义务论向实质的作为义务论的转变。而道德义务要作为一种独立的作为义务来源除非法律中明确对此作了规定。[1] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第123页。转译自崛内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第7页。[2] 何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第93页。[3] 参见许成磊：《刑法中作为义务来源的法哲学背景分析》，载于《中国人民公安大学学报》，2004年第5期。[4] 参见许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，载许玉秀著：《主观与客观之间》，台湾春风煦日论坛1997年版，第355页以下。[5] 黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第132页以下。[6] 参见柴新月：《浅论道德义务能够作为不作为犯的义务来源》，载于《法制与社会》，2009年第2期。[7] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第171-172页。[8] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版。[9] 彭磊：《“重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源》，载于《中国刑事法杂志》，2003年第3期。