没有签劳动合同要认定工伤怎么证明存在事实劳动关系？

Question

我想了解具体的做法，是不是必须要经过劳动仲裁确认劳动关系的？法律规定的工资单考勤卡之类的证据是在申请工伤认定的时候直接向工作人员出示还是怎么的？

Answer 1

劳动关系认定的三大标准

劳动关系的确定对劳动者而言有极为重要的意义。这意味着劳动者可以因此享受到劳动法的保护。与一般的法律保护不同，劳动法实行的是倾斜保护，简单来说，就是给劳动者更多权利和要求雇主承担更多的义务。

其中，尤其突出的是国家在劳动法中以一只“看得见的手”出现，直接对劳动条件、劳动报酬、劳动时间等劳动标准作了明确的规定。例如，近日出台的“上海市最低工资，每月不得低于690元，小时工每小时不得低于6元的规定。”这样的规定，为劳动者的保护划定了底线，雇主只能支付高于最低工资的报酬，而不能低于它，否则，国家将予以制裁。

而如果劳动者不被认定为劳动关系中的劳动者，将得不到劳动法的保护。现实中存在大量劳动者本身实际上属于劳动法中定义的“劳动者”的范畴，但由于没有签订劳动合同，而难以证明自己的身份，主张自己的权利，因此得不到劳动法的保护。

正是为了解决这一社会现状，规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，劳动部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）。《通知》不仅对劳动关系的认定作了明确的规定，还对事实劳动关系中的无固定期限问题、经济补偿金问题、建筑行业雇工保护及对劳动关系确认的争议处理等九大方面作了充分的规定，应当引起广大劳动者的重视，也应当引起广大用人单位的足够重视。

维权第一步：签订劳动合同签订劳动合同是劳动者的权利也是劳动者的义务，我国劳动法特别强调了劳动合同的签订。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”用一句简单的话说就是“有劳动关系就应当有劳动合同”。

国家之所以在立法中如此强调劳动合同是有道理的。劳动合同是劳动者维权的第一步，甚至有人说是劳动者的“护身符”。俗话说“口说无凭”，现实中大量劳动者吃亏就吃亏在没有证据。而劳动合同是劳动关系的直接反映，是最有利的证据。“白纸黑字”的劳动合同是劳动仲裁、法院做出判决，维护劳动者合法权益的主要凭据之一。

因此，勇敢主张自己的权利，要求用人单位与自己签订劳动合同，是劳动者维护自身权益的第一步，也是最重要的一步。

确立劳动关系的三大标准劳动者如果已经签订了劳动合同当然好了，但如果没有签订劳动合同，劳动关系如何认定呢？主要参考以下三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

这三条标准实际包括对“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面的考察。“用人单位”必须是我国劳动法中的“企业、个体经济组织等”。而“劳动行为”是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程。“劳动者”同样必须具备合法的资格。

注意收集以下证据如果劳动者发现用人单位没有与自己签订劳动合同的，就要注意收集以下证据了，以备不时之需。

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。

（四）考勤记录。

（五）其他劳动者的证言等。归纳来说，劳动者就是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明、其他可以作为旁证的证明。需要特别说明的，用人单位的报销凭证等、因公传递的电子邮件等也属于有效证据。总之一句话，能证明自己在用人单位工作过的各种东西。

确立劳动关系的应支付经济补偿金

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

用人单位的举证责任倒置在具体诉讼中，劳动者还可以要求用人单位提供部分的证据。由于劳动者与用人单位之间不平等地位，用人单位掌握大量信息，存在举证的困难。法律赋予了劳动者更多权利。

用人单位需承担的举证责任包括：

1、报酬收入的凭证。如，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录等。

2、招聘用工的凭证。如，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录等。

3、日常管理的凭证。如，考勤记录等。

事实劳动关系的任何一方均可提出解除应当签订劳动合同而未签订劳动合同的，符合劳动关系的特征的，用人单位首先应当与劳动者补签劳动合同。

劳动合同期限由双方协商确定。

对劳动合同期限双方协商不能达成一致的。任何一方均可提出终止劳动关系。

事实劳动关系劳动者可提出签订无固定期限劳动合同

在事实劳动关系双方协商签订劳动关系的过程中，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，且符合法律规定的签订条件的，用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同。

建筑企业发包方需承担用人单位义务建筑施工、矿山企业转包项目时，有义务选择具备用工主体资格的组织，并对该转包的用工主体承担连带责任。

用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

劳动者可就劳动关系的确立提起劳动仲裁劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。依照劳社部发 〔2005〕 12号关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立： （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

实践中，不少形式上符合劳动关系的特征，但实际并非劳动关系的法律关系，也往往按照劳动关系的标准进行规制，导致当事人担责不当。如何避免此类情况的发生，认定劳动关系应当根据哪些标准进行判断？下面结合实际案例分别予以探讨。

案情形形式式的劳动争议

案例一：当事人谢某的妻子秦某系外省市来沪从业人员，在某浴室担任按摩技师，浴室包吃包住，秦某与浴室按每笔按摩费用六四分成，后秦某在该浴室猝死。谢某申请仲裁，要求确认秦某和该浴室之间存在劳动关系。该仲裁委员会和原审法院均支持了谢某的请求。该浴室不服，提起上诉。

二审法院仔细审查后改判确认双方之间不存在劳动关系。其中主要原因在于双方之间的关系相当松散，维系二者的仅仅是对于按摩费的分成而不反映任何人身隶属方面的特征。

案例二：高某与某驾驶员培训部签订了一份合作培训协议，由高某出资购买一辆小型教练车，登记在培训部名下，高某自主开设汽车驾驶员培训班，向培训部支付进场费，其他费用由高某向培训部缴纳后再由培训部向相关部门缴纳。高某向学员收取培训费，在向培训部支付进场费等约定的费用后剩余款归高某所有，用于所开设培训班的经营管理，并自负盈亏。后高某要求培训部为其补缴双方关系持续期间的社会保险费。

一审法院认定，双方之间系劳动关系，遂依法判令驾驶员培训部为高某缴纳社会保险。二审法院依照双方之间的权利义务关系内容，认定双方之间的关系为合作关系，改判驳回高某要求培训部缴纳社会保险费的请求。

案例三： 2008年9月，刘某经家政服务公司介绍至某公司法定代表人张某家中做钟点工，刘某与该公司签订了劳动合同，约定其担任张某生活秘书一年以及相应工资。 2008年12月该公司与刘某结算工资，另行支付刘某解除劳动合同经济补偿金。后刘某要求该公司支付其工作期间的社会保险费。

一审法院认为该公司另行支付刘某解除劳动合同经济补偿金，说明双方系协商解除劳动关系，遂判决支持刘某的请求。二审法院经审理后认为，双方之间实质是劳务雇佣法律关系，而非劳动关系。鉴于某公司未提出上诉，遂维持了原审判决。

劳动关系认定规则分析

上述案件的共同特点是，当事人之间的法律关系在形式或者外观上符合某些劳动关系的特征，但本质上存在较大差异，因此有必要厘清劳动关系的各要素，准确界定劳动关系，以体现劳动关系的本质特征。

在案例一中，秦某与浴室之间的权利义务关系之所以最初被认定为劳动关系，其原因主要有以下两点：一是仅重视表面特征而忽视了本质特征。劳社部发 〔2005〕 12号文的规定仅是原则性规定，如果在实际运用时，仅仅习惯于就当事人权利义务表面所体现的事实特征进行对比，忽略了劳动关系作为当事人双方以交换为目的建立给付关系的本质特征，容易导致认定劳动关系明显缺乏合理性。

当然，秦某与浴室之间的权利义务关系本身也存在着一定的复杂性，即表象为劳动关系，实质是民事雇佣关系。民事雇佣关系、劳动关系两者构成要件存在着密切关联性。劳动关系是由民事雇佣关系发展而来，雇佣关系是树根，劳动关系是树枝，并非两棵大树的关系。但是两者还是具有较大差别。雇佣关系中，劳动者只是服从合同约定，而不是合同相对方随时提出的要求，具有相对服从性；劳动者以自己的技能独立完成工作，具有相对独立性；劳动者不以为合同相对方长期工作为目标，合同相对方不负担更多的照顾、保护义务。而劳动关系中，劳动者接受管理、服从指挥，具有从属性；对用人单位在人身、经济方面有依赖，具有依附性；劳动者专门为特定的用人单位服务，具有职业性；用人单位不得随意终止解除，如女职工怀孕，则工资续付，具有继续性。

从秦某与浴室之间的权利义务关系分析，秦某在浴室开放时间到浴室上班，其劳动报酬亦由浴室按月支付的，但是双方之间的关系相当松散，秦某只是利用浴室的资源，浴室也是按照比例分成支付报酬。秦某与秦某浴室之间的权利义务关系中职业性、从属性特征均不明显，特别是秦某的劳动给付行为未受到浴室支配，这是区别于劳动关系的根本特征。

案例二中认定劳动关系失当的原因主要在于对劳动关系的构成要件缺乏完整系统的了解，只是从只言片语、部分事实中机械套用劳社部发〔2005〕 12号文的规定。

劳动关系的本质特征可以概括为：一是双方都有建立劳动关系的主体资格，二是双方建立劳动关系的原因和目的只是为了实现交换 （财产属性），三是劳动者一方向特定雇主提供劳动，雇主在规定的时间内可以排他性命令、使用劳动者 （人身属性），四是雇主对雇员有保护义务，雇员对雇主有忠诚义务。在案例二中，虽然双方都符合建立劳动关系的主体资格，但是高某来汽车培训部的目的是利用培训部平台，行个人进行驾驶员培训之实，牟取利益，规避法律。这与一般劳动者提供自己的劳动、雇主支付对价有区别的。并且，如果是劳动关系，劳动者具体做什么、如何做须听从雇主的指挥，而高某平时工作都是由自己决定。因此，从要件特征入手，双方之间的法律关系不具备劳动关系的本质特征。

从认定方法看，还需要将当事人间实际权利义务内容的事实特征与劳动关系的本质特征进行比对，在客观事实特征的基础上就劳动关系的本质特征深入进行剖析，才能得出相应的判断。在案例二中，高某出资购买教练车，系自带生产工具。收取的培训费，在按约定向汽车培训部付清进场费等费用后剩余钱款也由高某支配，这与一般由用人单位向劳动者发放工资的情况不同。高某还自主开设培训班，自主经营管理，平时与汽车培训部的关系比较松散，高某个人劳动力的支配权亦在其本人，维系双方的主要是进场费的缴纳，因此双方之间的关系应当被认定为合作关系，不是劳动关系。

在案例三中，某公司与刘某签订了劳动合同，虽然刘某实际在该公司法定代表人家中从事家政服务工作，但是可以视为该公司对刘某的工作岗位安排，与双方劳动合同中约定的“董事长生活秘书”的岗位性质，没有明显相悖之处。刘某虽然没有直接参与该公司的生产经营，但是该公司性质属于私人企业，法定代表人的居所可视为其办公场所的延伸。因此，在双方当事人对于劳动关系的成立均未提出异议的情况下，一审法院认为无需干预。

但是从事实角度上分析，刘某在公司法定代表人家中实际从事家政服务，其实质属于为私人提供劳动，从未参与公司的生产经营活动。刘某与公司之间除了一纸书面劳动合同外，并无劳动关系的实质内容。认定劳动关系是注重书面劳动合同的形式还是注重实际履行的权利义务内容？从理论上看，劳动合同属于实践性合同，而实践性合同大多非要式合同，一纸劳动合同本身不具备调整劳动权利义务的功能，只是为了满足劳动合同法的法律规定而已。从实践上看，劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。说明并非不签劳动合同，就不能构成劳动关系。故还是应当注重实际履行的权利义务内容，而不是看劳动合同形式。

从价值层面上衡量，保姆为私人提供劳动，而公司通过签订劳动合同，就此降低了用工成本，有侵占公司资源、规避法律之嫌。如果认定双方存在劳动关系，还可能导致加班工资、年休假工资、产假待遇等纠纷接踵而来。因此，法院有必要对此进行干预，依照双方法律关系的实质内容认定劳务雇佣关系。

劳动关系认定规则适用

1、适用主体。认定哪些法律关系可以被认定为劳动关系，首先要解决的是建立劳动关系的主体是什么。鉴于劳动关系本身特点，建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。三个案例中的三名自然人均超过法定最低年龄限制，参加劳动的条件符合法律规定；三个公司均经过工商部门登记，合法成立，具有独立民事主体资格。此外，建立劳动关系的主体必须具有合法性。如公司处于筹备阶段，或者公司不是合法成立，产生的后果是非法用工。

2、适用标准。一是双方建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。史尚宽先生认为， “劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇佣人间之关系”。这一概念强调了劳动力与工资形成对价的结构。从市场经济角度理解，劳动关系是基于资本购买特定劳动力的交换关系。劳动者提供劳动，用人单位支付对价，这是构成劳动关系的基本特征。如前述案例二中，高某作为教练员确实提供了劳动，但是汽车培训部并不向高某支付对价，而是由高某自己收取学员费用后向培训部缴纳管理费。

二是劳动者一方必须向特定雇主提供劳动，出资购买劳动力的雇主在规定的时间内可以对劳动者排他性使用。这是劳动关系最本质特征。所谓排他性使用，就是命令、服从。雇主向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利，这就是劳动力的人身属性。三个案例中，秦某的出勤状态不定，该浴室既不要求秦某遵守上班时间，也不存在秦某接受浴室管理和指挥的客观事实；高某自主开设培训班，自主经营管理，自负经营风险；至于刘某，公司对其完全没有指挥管理，刘某只听从公司法定代表人家人的嘱咐。

3、适用限制。这里讨论的劳动关系认定，始终是指区别于集体劳动关系的个别劳动关系，并且这种个别劳动关系，还是标准劳动关系，即具有长期雇佣、八小时全日制劳动、工作场所固定、严格的从属性、一重劳动关系等特征。不包括非标准劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣等。 来自http://www.66law.cn/domainblog/38269.aspx

Answer 2

必须要经过仲裁确定劳动关系，交申请的时候，就要把证据交上去。