劳资关系和劳动关系的区别，劳资关系处理办法

Answer 1

　　劳动关系是依法建立或存在的用人单位与劳动者的劳资关系，存在了用工主体责任，是否具有劳动关系须依法进行推论与判定，如果用工主体责任成立，劳动动者为之付出了劳动力支出并接受其管理则可以认定为存在劳动关系。

　　对此有过判例：
　　承担用工主体责任是否等同于建立劳动关系
　　（海南省第二中级人民法院 沈美萍）
　　一、基本案情
　　上诉人（原审原告）河南国安建设集团有限公司。
　　被上诉人（原审被告）吴后礼。
　　国安建设公司将乐东黎族自治县尖峰镇山道村新农村建设项目承包给陈福兵施工。2013年3月1日陈福兵聘用吴后礼到尖峰镇山道村新农村建设项目做混凝土工，口头约定日薪130元，加班另计，包吃包住，但陈福兵未与吴后礼签订书面劳动合同。2013年5月5日14时30分左右，吴后礼在推料时从二楼楼道中滑落坠地受伤，经送至乐东黎族自治县第二人民医院治疗，后因颅脑损伤严重被转往三亚市人民医院住院治疗，经医院诊断为重型颅脑损伤。事情发生后，陈福兵支付吴后礼所有的医疗费。
　　另查明，事故发生后，吴后礼向乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月27日作出乐劳人仲字[2014]第2号仲裁裁决，确认吴后礼与国安建设公司之间存在事实劳动关系。国安建设公司不服该裁决，向一审法院起诉，请求确认吴后礼与国安建设公司不存在劳动关系。
　　二、审判
　　海南省乐东黎族自治县人民法院认为，本案的争议焦点是吴后礼与国安建设公司之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”原劳动保障部劳部发[2005]第12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，陈福兵是自然人，不具备用工的主体资格，陈福兵雇佣吴后礼，应由国安建设公司承担用工主体责任。因此，吴后礼与国安建设公司之间存在劳动关系。乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲字（2014）第2号的仲裁裁决，于法有据，应予维持。国安建设公司请求确认其与吴后礼之间不存在劳动关系的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回河南国安建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由河南国安建设集团有限公司负担。
　　上诉人国安建设公司不服一审判决，向海南省第二中级人民法院提起上诉，请求二审法院：撤销一审判决，确认吴后礼与国安建设公司不存在劳动关系。
　　海南省第二中级人民法院认为，本案二审的争议焦点是吴后礼与国安建设公司是否存在劳动关系。从本案查明的事实看，涉案工程由陈福兵承揽，陈福兵雇佣吴后礼做混凝土工，工资由陈福兵支付。吴后礼在提供劳务期间并未受国安建设公司劳动规章制度的管理和约束，在国安建设公司处没有招工登记记录及考勤登记记录，也没有工资支付凭证及领取记录，故双方未形成劳动关系。一审法院以国安建设公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人为由，认为国安建设公司应当承担用工主体责任，并确认国安建设公司与吴后礼之间存在劳动关系。本院认为，承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认。海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会联合印发的琼高法联（2014）2号《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第4条规定：“在建筑工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生工伤待遇争议的，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包方或分包方存在劳动关系的，不予以支持；但劳动者依据《劳动合同法》第九十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及劳动能力鉴定结论主张由发包方或者承包方与实际施工人承担因工伤或职业病相关法律责任的，应予支持。”据此，国安建设公司要求确认吴后礼与国安建设公司不存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐民初字第184号民事判决。
　　二、吴后礼与河南国安建设集团有限公司不存在劳动关系。
　　三、案件评析
　　关于本案，由于原劳动保障部劳部发[2005]第12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第四条只是规定承担用工主体责任，并没有明确发包方与劳动者之间存在事实劳动关系。因此理论界对此认识不一，主要有两种观点：一是肯定说。认为应认定个人承包经营者的前一手具有用工主体资格的发包人、承包人或者分包人与劳动者之间存在劳动关系。《通知》第四条规定的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。二是否定说。认为个人承包经营者与劳动者之间应认定为雇佣关系，其前一手发包人、承包人或者分包人与劳动者之间不存在雇佣关系或者劳动关系。理由是：建筑施工企业与个人承包经营者之间只是承包、分包关系，劳动者是由个人承包经营者雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或者雇佣关系的合意。建筑施工企业也不承担劳动者的管理及工资发放，因此，建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系。
　　本人认为，第一种观点基于保护劳动者的利益，认为发包方与劳动者之间虽然没有形成直接的劳动关系。但是劳动者系弱势群体，其一旦受到伤害，就应该由发包方来承担相应的责任。这种观点忽略了劳动关系建立的前提是双方的合意。实践中往往发包方根本不知道劳动者是否实际提供了劳务，而劳动者也只知道是为个人承包经营者工作，而不知道具有用工主体的单位是谁，在此情况下直接认定作为发包方的建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系，与事实是不相符。而且认定建筑施工企业与劳动者之间成立劳动关系，则实际招用劳动者、发放劳动报酬的个人承包经营者不需要承担任何法律责任。这对于规范建筑市场、减少个人承包经营者非法用工也是不利的。第二种观点虽然也要求建筑施工企业对个人承包经营者雇佣的劳动者的损失承担连带赔偿责任，但这仅仅属于民事责任的性质。对于劳动者主张的劳动法律意义上用人单位的法律责任，如工伤保险待遇、办理社会保险手续等，因不属于民事责任的赔偿范畴，故很难获得支持。这样，劳动者主张的权利和获得的赔偿很有限。
　　结论：劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立。《通知》第四条规定的承担用工主体责任并非是确认双方存在劳动关系，该条款是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同。而事实劳动关系本来也是一种劳动关系，针对实践中有些用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情况，《通知》的第一条和第二条还规定了事实劳动关系成立的条件，即判定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系的依据是以下两点。第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;考勤记录等。根据法律规范逻辑构成理论，《通知》第四条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律责任的条款，即规定的是一种法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。
　　海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会联合印发的琼高法联（2014）2号《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第4条明确规定：“在建筑工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生工伤待遇争议的，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包方或分包方存在劳动关系的，不予以支持；但劳动者依据《劳动合同法》第九十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及劳动能力鉴定结论主张由发包方或者承包方与实际施工人承担因工伤或职业病相关法律责任的，应予支持。”因此，如果劳动者起诉要求确认其与建筑施工企业存在劳动关系，凡不具备劳动关系构成要件的，应当不予支持。实践中，个人承包经营者往往没有承担民事责任的足够能力，为了保护劳动者的权益，对劳动者所主张的各种民事赔偿，可根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，判令建筑施工企业与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

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