该谁负责

Question

父亲是一位农民工（装饰工人），4月7日在一个很大的手机专营店干活时从4米高处掉下摔伤，但他不是直接为专营店老板干活，是一个小包工头从专营店老板手中承包工程后，再雇佣我的父亲干活，我父亲和专营店老板没直接联系，现在作各项检查后诊断为：轻微脑震荡 颅内出血 腰部骨折，已住院治疗，现在各项费用都由我们自己支付，想知道一下包工头和专营店老板要负责任吗？？？该谁负责？？？谢谢了
我父亲和包工头之间的合同是肯定没有的，农民工不懂那个 ，还有那包工头和专营店现在都是不管，怎么办？回答的好再追加200百度分 需要专业一点，学术点的回答 急 急 急！！！
现在包活的给了3000元钱，说不管了，他说他没钱了，不要再找他了，要起诉就起诉他，劳动局不管这事，说包工头没工商执照和资质认证他们管不了，只能直接起诉包工头了。
包工头和专营店之间也没有合同，包工头也没有什么挂靠单位。
我这里是吉林省延吉市

Answer 1

　　工程施工中农民工伤亡事故的处理

　　现如今，特别是大包的工程，协作队伍一方对农民的招工使用缺乏登记造册，工资发放也无明细清单。当出现劳动关系争议时，司法、行政部门往往认定用工主体为直接中标的施工单位，由于对于劳动争议纠纷的举证责任是倒置的，即如果施工单位一方不能提供上述证据证明此农民工不是本单位招用的，则会被认定为成立劳动关系，因此，施工单位将对协作队伍招用的农民工伤亡事故也承担了极大的法律风险。

　　根据相关法律法规，本文对是否存在劳动关系、工伤赔偿争议、举证责任、农民工伤亡的救济途径作出一定分析阐述，为项目部处理类似纠纷提供帮助，同时，对农民工的管理应引起公司重视。

　　一、 劳动关系的认定

　　1、 是否存在劳动关系（针对未签劳动合同的情形，事实劳动关系的认定）

　　事实劳动关系的认定标准为：

　　劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　因此，在事实劳动关系中，劳动者虽然没有与用工单位签订劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织的成员，为其提供有偿劳动，与用人单位客观上存在着管理与被管理的关系。主要从以下四个方面界定是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具工作。

　　事实劳动关系的举证责任和证据：

　　一般而言，根据“谁原告、谁举证”原则，证明事实劳动关系存在的举证责任在于员工，证据有工作证件、工资条、银行工资卡记录、休假条、交接单等。但是，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　因此，员工对存在劳动关系、伤亡事实负有举证责任，用人单位如否认职工与其存在劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。根据上述规章，用人单位的举证责任加大了，如果员工一方有证据的情况下，用人单位一方不能举出反证或对员工的证据反驳不力，则一般认定劳动关系成立。

　　现实中，特别是大包的工程，对农民的招工使用，没有造册登记，工资发放也无清单，更没考勤记录了，所以当出现劳动关系争议时，施工单位一方往往举证不能而承担败诉的后果。

　　2、 与谁成立劳动关系（我方、分包人）

　　违法分包或转包的情形下，如何认定劳动关系的主体？实践中的做法不一，各地的司法实践大多数从保护劳动者利益的角度出发，进行劳动关系的认定。

　　第一种观点：《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

　　因此，根据上述规定，可以理解为：分包或转包法律关系这是属于建筑合同法律关系，它不同于劳动法律关系。分包或转包是否违法，并不影响劳动者与具备用工主体资格的一方成立劳动关系。也就是说，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给具备用工主体资格的组织，那么对该组织招用的劳动者伤亡事故，应当由该组织直接承担用工主体责任。

　　然而，实践中也有判例认定：这种违法分包或转包情形下，有用工主体资格的承包方承担其雇用劳动者的伤亡责任，但同时也让发包方对上述劳动者的伤亡事故承担连带责任。

　　另外，违法分包、转包还将可能导致承担严重的行政责任。如果我方在纠纷中出示分包合同等证据，还担心行政主管部门对违法分包进行处理。

　　第二种观点：建筑工程是业主依法招标的，由于施工单位与业主间的建设施工合同关系是经过依法中标签订并备案的，是公示在外。而施工单位与其它分包人或包工头间的合同关系是不公开的、暗箱操作的、是违法的。

　　所以，对于第三人来讲，可以认为其并不知道工地上还存在一个实际施工人（分包人或包工头）。因此只要第三人能证明自己是善意的，并确实在本工地从事劳务服务，那么，此时中标单位将被认为是直接与劳动者成立劳动法律关系的责任主体，从而承担伤亡赔偿责任。

　　综合看来，在我公司中标施工的工地出现农民工伤亡事故的，如果分包方不主动解决并承担赔偿责任时，我公司往往是责任难逃。

　　3、 是否存在劳动关系的争议属于劳动争议吗？此类争议处理机构为哪个？

　　劳动争议是以劳动关系的存在为前提，劳动争议是指劳动关系当事人即用人单位与职工之间就劳动权利、义务所发生的纠纷。只有当劳动争议符合法规规定的受案范围时，才能请求劳动争议处理机构解决，否则将会被拒绝受理。也就是说，当员工请求劳动争议处理机构解决劳动争议时，首先要提供双方存在劳动关系的证据。

　　因此，一般而言对于是否存在劳动关系的争议，劳动保障行政部门与劳动争议仲裁委之间常相互推诿，劳动争议仲裁委员会也一般不予受理。但2005年，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第5条规定劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　从而为劳动争议仲裁委员会对此类争议提供了受理依据。

　　二、 工伤认定

　　如果不成立劳动法律关系，那么工伤认定缺乏前提。双方争议应当适用民事诉讼程序解决，而不适用工伤认定程序。

　　如果劳动关系被认定，伤亡民工则可直接申请工伤鉴定。

　　1、 申请工伤认定的时效

　　《工伤保险条例》第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

　　2、 是否属于工伤

　　主体审查：根据《工伤保险条例》有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，这就说明用人单位只限于境内各类企业和个体工商户，而不包含无营业执照或者未经依法登记、备案的企业和个体工商户；同时，又规定用人单位不得使用童工，这就排除了职工为16岁以下的劳动者。非法用工关系中的职工若受到事故伤害只享受一次性赔偿待遇，并不适用《工伤保险条例》所规定的工伤认定程序。此外，职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害是否适用《工伤保险条例》问题，目前尚有争议，但大多数人认为退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，不属于劳动法所调整的范围，也不应适用工伤认定程序，一旦发生伤亡事故，应当通过民事诉讼程序解决。

　　因此，工伤认定首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围，审查标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户，二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者（不含16周岁以下以及依法办理退休手续的）。对于不具备上述主体资格的工伤认定申请，劳动保障行政部门应当不予受理。如果劳动保障行政部门作了工伤认定，在行政诉讼中，法院应当以适用法律错误为由判决撤销工伤认定决定。

　　其次，由于实践中大量存在企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，要对谁是用人单位进行审查界定。这种界定应当建立在用人单位是否具有用工主体资格的基础上，即前面所说的是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。（见上文[一]、2所述）

　　实质审查：对于事故伤害发生的工作场所的认定，一般应根据职工的工作职责、工作性质、工作需要、工作纪律等方面综合考虑，凡与职工工作职责相关的区域以及自然延伸的合理区域如单位提供的工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所。对于造成事故伤害的工作原因，一般应从是否属于本岗工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于单位重大紧急情况等方面考量。而且，这种工作原因既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因。对于工作时间的认定，应当理解为既包括用人单位规定的工作时间和单位要求加班加点的时间，也包括为开展正常工作所必须的与工作有关的预备性或收尾性工作时间

　　3、 举证责任

　　依《工伤保险条例》第十九条第二款、职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

　　劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，不能再强求职工负举证责任，应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤或该项工作不存在引起伤害的危险性，如果举证不能，应认定工伤。

　　在强调用人单位的举证责任的同时，还应当注意，员工并非不承担任何举证责任，其应当提供其与用人单位存在劳动关系、存在事故伤亡事实等基本证据，因为这些证据是工伤认定的前提，员工应当对存在劳动关系、伤亡事实负有举证责任，用人单位如否认职工与其存在事实上劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。

　　4、 工伤认定救济

　　国务院《工伤保险条例》第五十三条、有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（二）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的

　　《工伤认定办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号）第十九条、职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　上述行政法规、部门规章冲突，应优先适用《工伤保险条例》，对工伤认定不服的，适用复议前置程序。

　　5、 赔偿数额（死亡）

　　参加了工伤保险的情形，由社保机构依《工伤保险条例》核定。

　　《工伤保险条例》第三十七条、职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定； （三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

　　用人单位没有参加工伤保险的。《工伤保险条例》第六十条、用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

　　无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的非法用工单位，按劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算赔偿。

　　三、 劳动者伤亡事故主要救济途径

　　劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也适用《工伤保险条例》予以赔偿。

　　如果劳动者或其近亲属对工伤保险赔偿有异议，属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，才可以向人民法院提起诉讼。

　　用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，可以直接对第三人请求民事赔偿，属于普通的民事侵权赔偿案件，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。

　　1、 自愿调解

　　出现人身伤亡事故，用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序，如果劳动者具有相应的民事行为能力，意思表达真实，内容不违反法律或者社会公共利益，并且赔偿额合理合法。那么，这种情况下达成的赔偿协议应为有效。

　　如果赔偿金额低于法定工伤待遇标准的，根据《合同法》的54条规定：下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更撤销的有，（一）因重大误解订立的，（二）在订立合同的显示公平的；同时最高人民法院司法解释《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第22条规定：对于追索劳动报酬、养老金、医疗费及工伤保险待遇、经济赔偿金及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院予以变更。此时，协议是可以申请变更或撤销的；申请变更或撤销前，该协议是有效的。

　　如果不启动工伤认定程序，私下达成的协议，因违反国家对伤亡事故上报制度等其它强制性规定，可能导致被认定为无效协议。伤亡民工即使签订了私了协议，仍可以起诉要求增加赔偿金额，一般会获得法院支持。

　　2、 劳动仲裁

　　《工伤保险条例》第五十二条、职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。

　　《劳动法》第七十九条、劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

　　第八十二条、提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

　　3、 民事诉讼

　　《劳动法》第八十三条、劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

　　（一） 劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

　　（二） 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

　　（三） 劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

　　第十三条、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

　　四、综上所述：民工伤亡后可能出现的纠纷处理途径有

　　1、劳动关系不明时。劳动关系争议---向劳动争议仲裁委员会申请仲裁----不服的提起民事诉讼

　　2、劳动关系明确时。向劳动保障行政部门提起工伤认定申请---首先确认劳动关系---进行工伤认定---不服决定的向有权部门申请复议----不服的提起行政诉讼

　　3、对工伤赔偿有争议时。工伤赔偿数额争议----向劳动争议仲裁委员会申请仲裁----不服的提起民事诉讼

　　4、第三人侵权事故。可以同时适用民事诉讼程序和工伤赔偿程序，有可能获得双重赔偿。

　　具体程序和计算需参照工伤认定程序、劳动争议仲裁程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序等。

Answer 2

可以找劳动局申请认定工伤，然后按照工伤保险条例的规定由工伤保险基金或者包工头来对你父亲进行补偿。
按照工伤保险条例规定，所有的企业和个体工商户都必须为员工缴纳工伤保险费用。只要可以证明你父亲与包工头之间的用工关系，不管是否有合同，你父亲都应该享受工伤保险待遇。如果包工头有为你父亲缴纳工伤保险费用，则由工伤保险基金支付你父亲的工伤待遇，如果没有则由包工头支付你父亲的工伤待遇。这一点在工商保险条例中也有明确规定：应参保而未参保期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用

Answer 3

你父亲跟包工头有雇佣关系，看那你说的应该属于临时雇佣关系，这个绝对属于工伤，应该由包工头负责损失
不过没有合同就有点麻烦，你可以上劳动局申诉，只要可以有办法证明你父亲是在给包工头干活的时候出事的，包工头就要赔偿损失，比如你父亲的工友证明，或者你父亲可以说出工具的摆放位置、工期进程等信息。

靠，怎么这样的，劳动局也是×日的，包工头一般都有挂靠的单位，包工头不肯赔你找单位，包工头不赔那么他挂靠的公司也要赔，他挂靠的公司总有营业执照了吧，要是那包工头没有挂靠的单位，那你向工商部门举报包工头非法从事经营活动，再起诉他，搞的他倾家荡产为止。

Answer 4

按法律规定，由雇用者负责，手机专营店不承担责任。

没合同【包工头与手机专营店应该有合同吧？】，但有事实，而且应该有工友作证，就可以申请劳动仲裁。依据劳动仲裁结果，找包工头索赔或提起法律诉讼。

Answer 5

哥们你把求助发到这不太合适

你父亲与包工头形成雇佣关系，相信完全能找到事实依据。

你可以在法律版块重新发起求助，相信肯定有人能帮到你。

如果还不行，可以发消息给我，我义务帮你联系律师

Answer 6

包工头负责。你应做的是：1.收集你父与包工头的雇佣关系的证据；2.咨询当地律师以使自己的有关权益得到充分地保障；3.治疗的费用证据要保管好；4.以起诉为上，在法官面前，照样协商调解，这里牵涉到赔偿的具体落实，一但出现麻烦，还有个诉讼保全和强制执行。