什么是代刑？古代社会是如何规定的？

Answer 1

　　应该称作赎刑制度

　　赎刑制度是中国古代刑法发达的反映，它从夏代产生起，为历代王朝所承用，直到清末引入西方法制，才被取消。赎刑制度在中国古代刑法的执行中扮演了重要角色。
　　一、
　　《说文解字》：“赎，贸也，”“质也，以财拔罪也，”《尚书·舜典》：“金作赎刑”。但上古时实际用铜赎刑，其时黄金甚少，“汉始改用黄金，但少其斤两，令与铜相敌”〔①〕赎刑，即以财物折抵刑罚。
　　根据史料记载推论，赎刑当缘起于夏代。据说，周穆王命吕侯作刑，建立系统的赎刑制度时，便参考了夏代的赎刑制度，所谓“训夏赎刑。”《史记·平淮书》司马贞《索隐》引《尚书大传》：“夏后氏不杀不刑，死罪罚二千馔。”即以“二千馔”折抵死罪。馔与撰同，铜六两为馔。《路史·后记》也说：“夏后氏罪疑为轻，死者千馔，中罪五百，下罪二百。”夏代已经出现青铜冶炼并开始用于铸造祭器和兵器。《越绝书》卷十一说：“禹穴之时，以铜为兵。”因此夏代以铜赎罪是可能的。至周代赎刑得到大量的运用。墨、劓、fèi、宫、大辟都可以赎。但规定赎刑只限于疑罪，即犯罪事实有疑问，难以认定的才可赎刑，且刑罚愈重，赎金愈多。据《尚书·吕刑》记载，周代时，五刑而疑者，均听金赎，各刑之金额均有详细规定：墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罚；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪；fèi辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”罪疑而赎，较之于传说中的臬陶靠“神兽”判是非。商代疑罪依“占卜”而是曲直，无疑是一个进步，但有疑也罚，是一种有罪推定的制度，是不科学的。
　　另外，这时，赎刑与罚金在概念上还混同使用。但意念上仍有区别，凡言“罚”者，又别立刑罪之名，其义则为“赎”。

　　秦代赎刑制度得到了进一步的发展。秦朝法律规定，以赎耐起，有赎黥、赎迁、赎宫、一直到赎死。对交纳赎金的方式以及不纳赎金的处理均有明确规定。赎刑的形式主要有三种：一是金赎，适用于有一定身份、爵位的人。二是赀赎，即可用金钱财物赎，但无力交纳赎金的，亦可“以令日居之，日居八钱，公食者日居六钱。也就是说，无资力者，也可以自由劳动偿付罚金。三是役赎，即用劳役赎罪。可见，秦代赎刑的主要变化有：第一，赎刑已与身份、爵位发生了联系，身份、爵位越高，可赎刑等越高，一般百姓只能赎轻刑。第二，其用法取“赎加刑名”的形态。这在判决上有两种程序，一种是已有刑罚准许赎免；一种是直接宣判为赎刑。如《秦简》中有：抉钥，赎黥。”“纳奸，赎耐。”所要赎的是本来就该科处的刑罚。第三，赎刑除用金钱以外，还可作用其他形式，如令为官府劳动。
　　汉代赎刑因循秦制，但也有所变化。一是赎刑使用的范围限制较严。两汉赎刑只禁锢，坐赃二事，大量的赎例为列侯坐酎金不敬，将帅出师失利。东汉则为亡命殊死以下可赎，间或亡命亦可赎，二是赎刑与罚金已完全分开，不相混淆，罚金已作单独刑种使用，如汉律规定：无故群饮酒罚金四两，犯跸罚金四两，受所监治送财物罚金二斤，诸侯在国名田他县罚金二两等。三是汉代赎刑又趋完善，赎刑依本刑而定等差，且根据犯罪者的不同情况而规定不同的赎刑方法。汉代赎刑有八赎钱。入谷、入谦、顾山、居作等形式。所入钱物，依刑等而异。如东汉明帝中元二年十二月诏：“天下亡命殊死以下，听得赎论：死罪入缣二十匹，右趾至髡钳城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹”并且规定：“自告者半赎”、“不能赎者居作”。
　　魏晋时，在法律上将赎刑与罚金并列，规定：“赎刑十一，罚金六。”赎刑依本刑而定差等为十一级。尽管赎刑与罚金在概念上还不够严密，把赎刑作为一种刑种看待，但当时对两者已区分得很清楚。魏晋时对赎刑使用的限制比较严格，并且体现了恤刑的思想。赎刑一般只适用那些不是出于恶意的犯罪。死罪不得赎。如魏太和四年十月，“令罪非殊死听赎各有差。”这时的赎刑已作为一种恤刑的手段加以运用。晋律规定：“其年老小笃癃及女徒，皆收赎。”
　　随赎刑制度的发展，南北朝时罚金刑便消失。
　　隋《开皇律》对赎刑有更为全面、具体的规定：九品官“以上犯者，昕赎。应赎者，皆以铜代绢。赎铜一斤为一负，负十为殿。笞十者铜一斤，加至杖百则十斤。徒一年，赎铜二十斤，每等则加铜十斤，三年则六十斤矣。流一千里，赎铜八十斤，每等则加铜十斤，二千里则百矣。二死皆赎铜百二十斤。”自笞至死凡十九等。隋朝五刑皆可赎，但只适用于其官在第九以上的罪犯。
　　唐律刑罚除“十恶”以外，笞、杖、徒、流、死五刑均可准予收赎，依本刑之轻重，从一十一斤至一百二十斤不等，凡十九等。《唐·律疏议》对赎刑适用的具体情况作了严格的规定。其主要内容包括：应议、请、减及九品以上官及七品以上官的亲属，犯流罚以下可以用金钱物赎罪；年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，可听赎；八十以上，十岁以下及笃疾，犯反逆杀人应死者，上请，盗及伤人，可收赎；诸疑罪，各依所犯，以赎论。可见，唐代赎刑一般适用于流罪以下，流罪以上则限制严格，赎死刑仅适用于疑罪。赎刑适用的对象也有严格的规定。表明唐代对赎刑的慎重。唐代还从法律上解决了一般贫民无钱物赎刑的矛盾。唐玄宗天宝六年，敕令：“应征正赃及赎物，无财以备，官役折庸，其物虽多，限聚三年。”以官役折赎代偿制度为以后各朝沿用并有所发展。
　　赎刑制度自唐律作全面详尽的规定后，宋、元、明、清各朝均沿用，尤以明代最为详备。与明代法律制度相适应，明代律赎与例赎并行，以例赎为主；赎役两法，相辅而行，以罚役居多。明代赎刑的显著特点就是发展了唐代“官役折庸”制度，以罚役为主。明律对罚役的种类及差等作了详细的规定。《大明律》专附“纳赎诸例图”详列赎刑的种种具体情况，可谓周详备至。大抵说来，赎项有纳纱、纳钱、纳银、纳马、纳草、纳米。罚役有屯田、种树、做工、运粮、运瓦、运砖、运灰、运炭、运水、煎盐炒铁以及其他劳役。每种劳役所抵刑罚都依不同情形而有具体规定。如明初令罪人得以务役赎罪死罪拘役终身，徒流按年限，笞杖计日月。又如宣德二年，规定无力者发天寿山种树：死罪终身；徒流各按年限。运输物资也按路途的远近，行走难易程度而依所赎之刑而规定具体的重量。就赎刑适用范围而言，杂犯死罪、徒流、迁徙等刑均可依律例收赎，十恶并休人者论死，不在收赎之列。
　　清代因袭明律，是纳赎诸例图，照旧援用律赎，直至清末修律。

　　略考古代赎刑，我们不难看到：
　　第一，古代赎刑是一种以刑种为基础，以钱物或劳役的折抵刑罚的换刑制度。亦即赦免原刑，而依本刑易科数额不同的罚金或一定的劳役。它不是一种刑种，它与罚金有本质的区别。尽管两者都使犯罪人产生财产上的失利，在严格意义上，不可把赎刑看作财产刑。罚金是对犯罪的一种处罚，它强制被处刑人在一定期限内缴纳一定数量的金钱。它既可单独适用，如汉代犯跸罚金四两，也可附加使用，如周代判决书所言：牧牛“诬告”上司“鞭五百下，罚铜三百锾。”赎刑允许被处各种刑罚的人以财物或劳役来代替或抵销所判的刑罚。罚金是相对于罪的，而赎刑则是相对于刑的；罚金因罪而定，赎刑据刑而定。
　　第二，赎金数额为绝对确定数额，以役抵刑也有严格的规定。从夏后氏的“死罪罚二千馔”到《吕刑》规定：罪疑墨辟罚百锾，劓加倍，fèi＠①渊辟罚五百锾、宫罚六百锾、大辟罚千锾；从魏晋赎刑十一到隋唐赎铜十九等；从秦代的“日居八钱，公食者，日居六钱”到明清“纳赎诸例图”的严格规定。都充分地说明了这一特点。这对赎刑制度的操作具有重要的意义。
　　第三，赎刑制度经过了一个由不完善到完善，由完善到取消的过程。先秦时期，曾把赎刑与罚金混同使用，西汉时，赎刑与罚金已完全分开，东汉时赎刑渐成定制。经魏、晋、南北朝，赎刑形成了制度。隋唐时已发展完善，宋、元、明、清沿用并有所发展，明代最为详明，清末修律时赎刑被取消。在赎刑方法上，由用金钱赎刑演变为金钱，劳役并行，到以劳役为主。这一演变有重要的历史意义，则对古代刑罚体系产生了重要影响，使中国古代刑罚体系的实际运行由肉刑为主过渡到以自由刑为主。其二，在刑罚易科的实践中解决了因赎刑而导致贫富异刑的冲突，贫者富者皆可以劳役抵刑。赎刑变通适用，于无资力者并非虚设。赎刑制度的发达充分说明古代中国的刑法较其他古代国家发展较充分。两河流域的《汉漠拉比法典》，古印度的《摩奴法典》，古罗马的《十二铜表法》，日耳曼的《萨利克法典》则多规定有罚金，而无赎刑之制。
　　第四，历代统治者对赎刑都有不同程度地加以限制使用，当他们认为统治地位较稳，但经济上又急需大量财物时，就放松赎刑的条件；当他们感到形势严峻，需要镇压时，就严格赎刑制度。一般而言，对直接侵犯封建国家的统治基础和秩序的犯罪行为所处刑罚的不予收赎。如十恶并杀人论死不可收赎。面对并非恶意而又较轻的犯罪则准予赎刑。

　　二
　　如何看待赎刑制度？古代的思想家们就有不同的看法。持否定态度者以“重德轻刑”、“重义轻利”为武器，反对“贫富异刑”：持肯定态度者以“明德慎刑”为武器，认为赎刑是宽恤之政，并且赎刑也是为了防止犯罪。《吕刑》认为，“罚惩非死，人极于病”，就是说，赎刑虽不执行应罚之刑，但强制其交一定数量的财物，足以使人感到极大痛苦，可达到刑罚的目的，防止犯罪。基于这种认识，周代赎刑得到了广泛运用。在汉代围绕是否“令民入谷赎罪”的问题发生过激烈的争论。京兆尹张敞以讨羌美，兵食不继，请建入谷赎罪之制。其主张遭到多数的反对，肖望之的意见尤具代表性，肖望之认为：“民函阴阳之气，有好义欲利之心，在教化之所助。尧在上，不能去民欲利之心，而能令其欲利不胜其好义也；虽桀在上，不能去民好义之心，而能令其好义不胜其欲利也。故尧、桀之分，在于义利而已，道民不可不慎也。今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不一也，人情，贫穷，父兄囚执，闻出财以得生活，为人子弟者将不顾死亡之患，败乱之行，以赴财利，求救亲戚。一人得生，十人以丧……以死救生，恐未可也。陛下布德施教，教化既成，尧舜无以加也。今议开利路以伤既成之化，臣窃痛之。”因肖望之的反对，及客观形势的变化入谷之议没能施行。从肖望之的言论中可以看到，他反对“入谷赎罪”的理由主要有：其一，赎刑破坏了“重义轻利”的传统。其二，赎刑导致“富者得生，贫者独死”、“贫富异刑而法不一。”其三，赎刑将导致重新犯罪。“为人子弟者”将以“败乱之行，以赴财利，求救亲戚。”朱熹解舜典之赎刑，则认为赎刑可以宽鞭扑，其墨、劓、fèi、宫、大避之五刑不能援用，主张赎刑只能适用于轻微刑罚。明代大学生丘浚在《大学衍义补》中发展了朱熹的这一看法。丘浚说：“赎刑乃帝王之法，孔子修书载在圣经，盖唯用之学校，以宽鞭朴之刑，所以养士大夫之廉耻也。后世乃一概用之，以为常法，遇有边防之警则俾之纳粟于边。遇有帑藏之乏则俾之纳金于官，此犹不得已而为之，是以职金货于司兵之意也，若当夫无事之时，而定以为常制，则是幸民之犯以为国之利，可乎！他认为孔子肯定赎刑只限于赎鞭扑之刑，且限于用在学校之内，反对将赎刑定为常制。不能以人民犯罪来谋取国利之利。他还以“贫富异刑”和报复主义为根据反对赎刑。他说：“辟以止辟，此二帝三王之法之初意也。若死者而可以利赎，则犯法死者皆贫民，而富者不复死矣……若夫杀人者而亦得赎焉，则死者何辜，而其寡妻孤子何以泄其愤哉？”元马端临在《文献通考》中对赎刑之制持肯定态度。他认为，赎刑“哀矜恻怛之意”况且“盖财者人之所甚欲，故夺其欲以病之，使其不为恶耳，岂利其货乎？”赎刑的目的是为了防止人们犯罪，并不是国家要从赎刑中取利。他也不想背上“重利轻义”之罪名。明太祖朱元璋晚年时，把赎刑看作是德政，他说：“善为国者，惟以生道树德，不以刑考立威。”清代法学家沈家本对赎刑亦基本持肯定态度。他评价张敞与肖望之关于“入谷赎罪”之争时说：“出谷以货其罪，有何伤于政化？望之言固特征，似未合于事机，至欲户赋口敛以赡困乏，尤为非计。”他还对赎刑使“富者得生，贫者独死”的论点，在法理上进行了分析，他说：“第国家立法，但问其当于理否耳，苟当于理，则法一而已，只论罪之当赎不当赎，不能论其人之富与贫。富者之得生，法如是，非辜也；贫者之不能自赎，贫者之不辜，非法使之也，且果为疑赦者，法亦必有以济其穷，何至忍视其受刑哉。”就法理而论，求立法统一，必存在实际上的不平等。因为法的适用对象千差万别。即使现代社会的法律也是如此。

　　综上可知，否定赎刑的主要根据有：一是赎刑与“重义轻利”相背；二是赎刑导致“贫富异刑”“富者得生，贫者独死”；三是赎刑将导致重新犯罪；四是赎死罪会引起被害家属因泄愤而复仇，国家秩序因之而纷乱。肯定赎刑的主要理由是：一为赎刑的目的恰恰在于利用人的欲利之心而防止犯罪；二为赎刑体现了宽恤之政；三为赎刑可赡国之困乏；四为赎刑并为破坏法律的统一适用。有意思的是，双方都从儒家思想出发来阐述各自的论点，因而这种冲突最终还会在儒家中庸思想的调和下得到解决。一方面，从重法轻刑，重义轻利的儒家思想出发，必然会否定赎刑。其思想逻辑是，国家应以道德教化引导人民，这要求国家本身明于义利之辨。刑罚应体现的是正义的要求，这种正义体现于杀人者抵死，盗及伤人抵罪，贫者富者都要均等受刑。赎刑不能体现这一要求，且使国家蒙受从中取利之嫌，从而背离重德轻刑、重义轻利的原则。另一方面，从明德慎罚的儒家思想出发，又必然会肯定赎刑，明德就是提倡和推崇德治，为此就要以“生道树德”，让罪人受更生之恩；慎罚就是要慎重地使刑罚，对于罪疑者，其情可矜者应给予一种优免办法。而赎刑正是这种思想在刑罚制度的具体体现。二是两者产生了冲突。其解决的办法有二：一是有限制地使用赎刑，使重罪得到刑罚＋处罚。二是对赎刑办法进行改革，改变富者因财免于刑，贫者因无资而不能赎的状况。尽管赎刑在历史上曾多遭反对，但它仍然在中国存在了漫长的三千多年，体现了它应有历史价值。一方面，正如前面所说，赎刑在古代刑罚的执行中扮演了重要角色。使中国古代刑罚体系的实际运行由以肉刑为主而演变为以自由刑为主。另一方面，赎刑在中国古代的经济、政治生活中发挥了重要作用。夏代定赎刑，其动机为何？已无据可考。但《吕刑》明定赎刑是为了解决昭穆时期狱政败坏，卖放公行以及国家财政的巨大困难。实行赎刑，赎金归公，予贪赃枉法不利。管仲在齐国实行“使以甲兵赎”的制度为成就霸业的国策立下了汗马功劳。《史记·管晏列传》称管子“任政于齐，齐桓公以霸，九合诸侯，一匡天下，管仲之谋也。”秦汉以后的以役赎刑，是一种以服刑者的无偿劳动而减轻了封建国家的财政开支。同时也减轻了老百姓的劳役负担。据《明史·刑法志》记载，明王朝由于实行赎刑制度“国家得时籍其入，以佐缓急。而实边、足储，振茺，宫府颁给诸大费，往往取给于赃赎二者。”可见，赎刑在经济上为封建国家提供了大量财政来源。政治上由于赎刑制度的实行，笼络了封建官僚贵族，使中国古代剥削阶级的统治更为统治。

Answer 2

我们颁布的每一步法律及其其中的条款都是根据具体情况做出规定的，也就是说情节有多严重，就有相应的规定定罪量刑，就应该得到相应的惩罚。也就是说只有真正执行了法律规定，才能起到应有的惩戒作用。但是现在一种新的处理方法即以罚代刑已经被广泛运用在司法实践中，这虽然能增加司法部门的收入，但却使法律的威慑力大大降低；当然法律的缺失可以用道德来弥补，但是可惜的是道德的滑坡却更加厉害，同时其重建的过程将更加艰难和漫长，在双种途径的失效下，司法公平和公正时时受到质疑，因此我认为以罚代刑的执行应谨慎！