国际法的渊源主要是( )

Question

国际法的渊源主要是( )
A、国内立法 B、国际习惯 C、一般法律原则 D、法院判例 E、国际条约
参考答案给的：BE。
请问一句，一般法律原则不也是国际法的主要渊源吗？在这里为什么不选C呢？

Answer 1

国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

1、国际法是西方世界的三重发展过程的产物：即中世纪的欧洲社会瓦解，进入近代欧洲社会的过程；近代欧洲社会向外扩张的过程；处在发展中的世界社会里，权力逐渐集中到数量迅速减少的主要世界强国手中的过程。

2、国际法的造法方式《国际法院规约》第38条将国际法的主要造法方式即国际法规则形成的方式归结为三：条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。这已得到几乎是普遍一致的赞同。国际法的基本原则是：各国主权平等，互相尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处，和平解决国际争端，禁止以武力相威胁和使用武力，以及民族自决原则等。

(1)条约：条约和其他经一致同意的协议是具有法律拘束力的，国际法主体可以通过它们（如果是国际习惯法不要求任何形式）宣布、修改或发展现行的国际法。它们也可以通过条约将尚未组织起来的国际社会转变为联合的或凌驾于国家之上的全球性或区域性的国际社会。

(2)国际习惯法：实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法。国际习惯法的构成有两个要素：1．普遍的或区域性的国家实践；2．这种实践为有关国家承认为法律。国际习惯法常常是以早期条约的某些条款为其渊源，这些条款后来就被承认为法规。但是也有个别的国际法规则是由世界列强的大致相同的实践发展而成的。

(3）为各国所承认的一般法律原则：只有在国际习惯法或条约法没有相应的规则与之平衡的情况下才起作用，所以它的造法作用是辅助性的。这种原则必须是一般的法律原则，而不是作用范围有限的法律规则；它还必须得到有相当多的国家（至少包括世界上所有主要的法律体系）的承认。

Answer 2

国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式,他强调的是第一次或最初，和一般法律原则还是有定义上的差距的
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追问

亲，你的意思是说这题选BE？但我在练习册上看到同一题给出的答案是选了一般法律原则的，这你怎么看呢？

追答

我还坚持这个观点，因为一般法律原则不等同于第一次或最初的

追问

好吧！感谢！以后再有不懂的再向你请教……

Answer 3

国际法的独立渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则（其中国际条约和国际习惯通常被认为是主要渊源），一般法律原则的主要作用是在解决国际争端时可以由国际裁判机构用以填补国际条约和国际习惯的空白，因而在国际司法实践中处于补充和辅助地位。

Answer 4

　　国际法的渊源具有两类：
　　一类是严格法律意义上的国际法渊源。包括国际条约和国际习惯。
　　一类是广泛历史意义上的国际法渊源。包括一般法律原则和确定法律原则之辅助资料（特指司法判例、国际法学说、重要国际组织的决议）。
　　国际法的渊源通常也可以分为实质渊源和形式渊源。
　　实质渊源是指在国际法规范的形成过程中，对其内容产生直接或间接影响的各种因素，它们广泛涉及政治、经济、文化、哲学、伦理等各个方面。
　　形式渊源是指国际法规范形成的各种外部方式。
　　《国际法院规约》第38条第一款的全部列举广义上来说是国际法的形式渊源（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：①、不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；②、国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；③、一般法律原则为文明各国所承认者；④、在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者；在这条规约中，国际条约和国际习惯是严格法律意义上的渊源，而后两者是广泛历史意义上的渊源。

Answer 5

国际法的渊源具有两类：
一类是严格法律意义上的国际法渊源。包括国际条约和国际习惯。
一类是广泛历史意义上的国际法渊源。包括一般法律原则和确定法律原则之辅助资料（特指司法判例、国际法学说、重要国际组织的决议）
国际法的渊源通常也可以分为实质渊源和形式渊源。
实质渊源是指在国际法规范的形成过程中，对其内容产生直接或间接影响的各种因素，它们广泛涉及政治、经济、文化、哲学、伦理等各个方面。
形式渊源是指国际法规范形成的各种外部方式。
《国际法院规约》第38条第一款的全部列举广义上来说是国际法的形式渊源（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：①、不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；②、国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；③、一般法律原则为文明各国所承认者；④、在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者；在这条规约中，国际条约和国际习惯是严格法律意义上的渊源，而后两者是广泛历史意义上的渊源

国际法渊源中的一般法律原则

《国际法院规约》第38条第1款将一般法律原则列为国际条约和国际习惯法之后国际法的第三种正式渊源。然而，如何理解和解释一般法律原则的确切涵义，特别是关于一般法律原则是否等于自然法的问题，国际法学术界对此一直尚存争议。
一、国际法渊源的争议
国际法渊源在国际法理论界一直被视为一个重要问题而倍受关注。对于国际法渊源内涵的研究，不仅可以丰富和完善国际法学研究体系，对指导国际法实践也有着极其重要的意义。然而关于国际法渊源的概念，学者们有不用的见解。周鲠生教授认为“所谓国际法渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其二是指国际法渊源第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”在我国国际法学者中，有的采取前一种意义，如朱荔荪等著《国际公法》。有的采取第二种意义，如王铁崖主编的《国际法》。英国《奥本海国际法》采取第二种意义。我觉得第二种意义虽然被相当一部分学者所拥护，但不能令人完全信服。所谓的国际法渊源第一次出现的处所，很多都是些国内法规定的或者是学说所提出的原则及规范，在没有通过长期反复适用，为国际社会所接受并承认其具有法律约束力，形成国际习惯或成为造法性条约确认为公认的国际法原则之前，不具有国际法的效力。
既然国际法渊源的概念有所争议，国际法渊源的种类也相应的存在分歧。主要有两种见解：一种见解认为，国际法渊源只包括国际条约和国际习惯，而一般法律原则、司法判例和学说只能是确定国际法原则的补助资料；另一种观点认为，除国际条约和国际习惯外，还有其他种类的国际法渊源——也就是《国际法院规约》第38条所规定的：一般法律原则、司法判例和公法学说。学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。我认为《国际法院规约》第38条只是指出法院对于陈诉各项争端进行国际司法裁判之依据，规约明确地把国际条约和国际习惯同确定国际法原则之补助资料分开，并没有指出这些依据就是国际法渊源。这也是很多学者的观点。
《国际法院规约》第38条规定：法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。既然要经过承认，而其国家是通过国际条约或者国际习惯而明示或默示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就已经融合与两大国际法渊源——条约和习惯，而不是独立的国际法渊源。
然而在实践中，欧洲法院也可以通过判例将成员国法律体系中业已存在的、共同的一般原则吸收为共同体法的一般原则，并常常将一般法律原则作为“补漏”的手段，以不成文法的形式主要用于宪法基本权利和普通行政法两个领域。
二、确定一般法律原则的原因
确定一般法律原则为文明各国所承认者作为国际法院裁判依据，主要是出于对国际法缺陷加以补充的考虑：担心由于缺乏可适用的法规而无法裁定；担心法律不明确而无法确定；担心解释有疑义而无法裁定。为此，确定一般法律原则以使司法机关裁定遇到法律规范缺乏时有所依据，使不明确的法律得以明确，使容易发生疑义的法律规范获得确定的内容。
根据菲德罗斯和西玛的考证，国际法编纂委员会当初将第38条第1款写入《国际法院规约》出于下列三个主要原因：1）国际条约和国际习惯法不可能穷尽国际法的全部渊源，因此务必要由国际法院加以补充；2）国际法院“法的发现”范围须受可以客观判准的一般法律原则的制约；3）一般法律原则并非新的法律渊源，而是各国的法律实践在先。
三、一般法律原则的内容
一般学者认为，一般法律原则就是自然法原则。也就是，把国际法设想为应用于国际关系得正义原则。自然法也称为理想法、必然法、理性法、原始法、客观法。另有以奥地利学者沃尔夫为代表的观点指出，一般法律原则还来自法律与国家观念的一般原则。还有的学者直接认为一般法律原则有两类：国际法一般法律原则和国内法一般法律原则。
（一）保障基本权利原则
公民基本权利原则即人权原则的核心部分。它是德国《基本法》（宪法）中的一条重要原则，在德国《基本法》中具有特殊地位，《基本法》规定，宪法所保障的人权高于一切，任何法律（包括联邦议会颁布的法律）如果与之抵触，都应归于无效。德国司法界一致认为、共同体法也不得与该原则相冲突。 欧洲共同体成立以后，法院最关心的问题是保证共同体法的独立性和共同体法的优先权，因此，法院一般拒绝审查共同体机构的法令是否违反成员国宪法的问题。在1958年第1号案件中，共同体法院就认为没有义务保证成员国国内法的某些原则在共同体层面上加以实施，甚至无法使内国法的法律规则得到尊重。但法院并没有否定今后有改变这种情形的可能性。1969年11月共同体法院第一次确认了基本权利原则为共同体法的一项一般法律原则。
住在乌尔姆市的埃里希·施陶德是一位残废军人，享有购买减价黄油的资格。然而他认为，要求权利人向售货员公开其姓名和地址等与德国《基本法》所载基本权利精神不符。于是他就在1969年5月向斯图加特行政法院起诉乌尔姆市，并请求法院宣布临时处分，废止社会保障局的规定。共同体法院在对该案进行先予裁定的时候发现：与相关法律的德文文本不同，按法文及意大利等文本中的规定，当事人不必提供个人信息。由于成员国的语文皆为共同体的正式语言，这样，以哪一种文本的规定为依据就成了棘手的问题。法院最终否定了依据大多数文本的解释的思路，认为：在该案的判决词中，共同体法院宣布，“人的基本权利包含在共同体法的一般原则之中，法院保证其受到尊重”（1969年第20号文件）。1969年7月29日欧共体委员会颁布了一项《修正决定》将原决定的第4款作了更改。在此后的一系列判例中，共同体法院又进一步确立和发展了这一观点。
（二）平等与不歧视原则
平等与不歧视其实也属于人权原则的一部分，是欧洲共同体基础条约的基本精神之一。《欧洲共同体条约》的某些条款明确规定必须实行平等与不歧视原则。在此基础上，共同体法院又通过一系列案例，将平等与不歧视的精神确定为共同体法的一般法律原则。
在1971年第11号案件“萨巴蒂妮诉欧洲议会案”中，共同体法院遇到了因性别不同而产生的歧视问题。萨巴蒂妮是一位意大利妇女．在设于卢森堡的欧洲议会秘书处工作，按规定享受出国补贴。但当她与一卢森堡男子结婚以后，欧洲议会便终止了她的出国补贴，理由是，按规定，在本国以外工作的共同体雇员，一旦与当地人结婚，便失去了享受出国补贴的资格，除非他（她）是一家之长。而所谓的一家之长，除了少数特殊情况之外，一般都指男子，这就意味着，如果一名男性共同体雇员处于萨巴蒂妮的同样地位，可以继续享受出国补贴。由于存在明显的性别歧视，萨巴蒂妮便将此事诉诸共同体法院。法院最后判定，取消萨巴蒂妮出国补贴的决定无效。

（三）行政行为的比例原则
比例原则原是德国法律体系中的一项原则。德国《基本法》的某些条款体现了这一原则。这项原则的主要内容为：一公共当局只有为了某种公众而采取措施时，才能对公民设定义务，此种义务应为目标之实现所必需，如果所设定的义务与预期的目标明显不合比例，则有关措施必须取消。根据这一原则，政府机构为实现某项目标而采取的措施，必须是实现目标所必不可少的。同时，此类措施实施时，对某一部分的公民造成的影响与损害不得与公众的得益不成比例，否则，有关法律应予以取消。70年代中期，在欧洲共同体范围内，奶粉生产严重过剩。针对这种情况，共同体理事会通过563/76号规则制订了一项计划，规定饲料生产者在生产饲料时必须加入成员国干预机构所掌握的脱脂奶粉，代替原来用以保证饲料中的蛋白质含量所使用的大豆，以此来缓解共同体奶粉生产过剩的矛盾。但是，奶粉的成本远远高于大豆，这项法规的实施必然对饲料生产者造成损害，饲料买主拒绝支付由这项规则而引起的成本上涨。有关企业遂以破坏为由向欧洲共同体法院提起诉讼。在该案（1976年第114号案件）的审理中，共同体法院判定有关此项计划的规则无效，理由之一就是该法规违反了比例原则。法院认为，强制购买脱脂奶粉并非是减少奶料生产过剩的必不可少的办法，同时，也不能以损害饲料生产者利益的措施来达到这一目的，该项规则所造成的损害与其所欲达到的目标不成比例。共同体法院通过这一判例，将比例原则吸收为共同体法的一项一般法律原则。
（四）法的确定性原则
包括保护合法期望的原则和禁止诉及既往的原则。前一项原则来源于德国法。根据这项原则，共同体机构制定的法律措施不得违反该措施适用对象的正常的、合法的期望和谨慎处事之要求。在一般条件下，根据其所具有的知识和获得的经验能产生的合理期望。如当事人所抱有的期望不具备这些条件，不能认为是合法的期望。而共同体机构制定的法律措施如果违反了这种合法期望，则不予执行。
（五）关于后一项原则
在特殊情况下，法院决定不应具备追溯效力。[3]例如在上述1976年的德芙琳案中，法院判决《欧洲共同体条约》第141条对男女同工同酬的保障具有直接效力，但把赔偿仅限于该案的原告，否则，可溯到第141条的生效期1962年，从而给被告及其他同类企业带来巨大的财政负担，并使之面临破产风险。这时，法院判决的追溯效力将给经济活动带来严重的不确定性。法院指出：“出于影响到公共和私人所有利益之法律确定性的重要考虑，原则上不可能重开过去的争议。
晚近的一些学术资料显示，国际法学界开始对此问题采取一种更为客观的立场。撇开意识形态上的分歧，一般法律原则应该是可以从各种国内法律规则中抽出来的原则，“否则，这些原则作为国际法特殊规则的一个渊源的运用就被曲解了”。事实上，国际法院到目前为止尽管很少有适用一般法律原则的机会，却也曾经援引善意原则（《联合国宪章》第2条第 2款）。一般法律原则进入国际法是一个具有历史意义的重要标志，因为规约当事国业已明确承认在条约和习惯之外还存在另一个正式的法律渊源。很多国际法庭虽然不受规约的拘束，但都有依照一般法律原则判决的经历。