下列哪些情况构成专利法中所述的“公开发表”？

Question

A.一件新产品已经在某省政府给国家的报告中描述过。
B.一件描述某新产品的科技书已经在新华书店的橱窗中陈列，但尚未售出过。
C.一本描述某新产品的杂志陈列在大兴安岭林区某县文化馆的书架上。
D.某新产品的鉴定报告已在一本仅供内部使用且标有“内部发行”的刊物上发表。

Answer 1

A和C是应选答案。

Answer 2

专利法第三十九条和第四十条分别对发明专利、实用新型专利以及外观设计专利的授权条件作了明确规定：
“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的”、“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的”应当被授予专利权。
什么是所述的“驳回理由”？在专利法实施细则第五十三条中，对此作了具体规定。其中既包括申请文件中形式方面的缺陷，也包括实体方面的缺陷。
在审查过程中，原始专利申请文件撰写方面的缺陷有些是可以通过修改的方式予以克服的，例如：“权利要求书得不到说明书的支持”、“独立权利要求缺少必要技术特征”等缺陷，这些都可以通过修改权利要求书得以弥补；但也有一些缺陷是无法通过修改的方式加以克服的，例如：说明书如果存在“公开不充分”的缺陷，就无法通过修改的方式予以克服。
实体方面的缺陷，多指一项专利申请不符合专利法第二十二条第二、三、四款的规定，即所述的技术方案缺乏“三性”——“新颖性”、“创造性”或“实用性”。
“新颖性”、“创造性”和“实用性”是专利法中三个重要的基本概念，在人民法院审理的专利行政诉讼案件中，也以涉及“新颖性”、“创造性”或“实用性”的案件居多。所以，我们首先应当对这三个基本概念有正确的理解。以下对专利的“三性”分别作简要解释。

（一）新颖性
我国专利法第二十二条对于“新颖性”作了如下规定：
“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”
就文字而言，上述规定并不难理解。但如何正确把握该文字所表达的法律含义，以及如何将此判断标准恰当的运用到具体案件中却并非一件易事。德国专利局的一位资深审查员就曾经说过：“新颖性”是“三性”判断中最容易的、但也是最难的问题。
在上述新颖性的定义中，包含了以下三个重要的内容：
1. 判断新颖性的标准是：看要求保护的技术方案与“现有技术”中的某一个方案是否属于“同样的”技术方案；
2. “现有技术”的范围包括：申请日之前在国内、外出版物上已经被公开的技术，以及申请日之前在国内已经被公开使用或者以其他方式为公众所知的技术（“相对新颖性”）；
3. 如果在中国还存在他人的一份同样的专利申请，其申请日早于某一申请的申请日、但公开日却晚于某一申请的申请日，则他人的这份专利申请可以影响某一专利申请的“新颖性”（但不能影响其“创造性”），即我们通常所说的“抵触申请”。
对于以上三项内容，有两个问题需要作进一步的解释和说明。
（1）什么是“新颖性”中所称的“同样的”？
在国家知识产权局制定的《审查指南》第二部分第三章中，对“同样的技术方案”作了如下的解释：
“被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布的发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型”。
请注意“实质上相同”这几个字。什么是“实质上相同”？审查指南又以举例（非穷举）的方式作了进一步解释：
上位概念与下位概念相比，下位概念可以破坏上位概念的新颖性（下位概念与上位概念“实质上相同”），但上位概念不可以破坏下位概念的新颖性（例如“金属”与“铜”的关系，铜可以破坏金属的新颖性，但金属不能破坏铜的新颖性）；
惯用手段的直接置换不具备新颖性（例如用螺钉替代螺栓的方案不具备新颖性）；以及
不同的数值范围也可能影响新颖性（例如厚度范围180－250毫米可以破坏厚度范围为100－400毫米的新颖性）等。
借助于审查指南的上述解释使我们理解到：专利法中所称的“新颖性”与我们通常所说的“相同”与“不相同”并不是一回事。如果两个技术方案“完全相同”，自然不具有新颖性；如果两个技术方案“不完全相同”，只要两者的“技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同”，也会影响新颖性。
由此不难看出：我国专利法第二十二条第二款用“同样的”一词对专利的“新颖性”进行定义并不准确，审查指南已经赋予其一种新的含义了。
为了便于我们正确理解专利法中“新颖性”的内涵，在此不妨参考一下欧美专利法中对“新颖性”的定义。
在美国专利法第102条中，将“新颖性”定义为“发明在国内（不）被他人所知或所用，在国内外未被授予专利或在出版物中被公开”；
欧洲专利公约对“新颖性”的定义是：“发明未构成现有技术的一部分则被认为具有新颖性”。
相比之下，国外的定义方式与我国的定义方式存在明显差异，它们并不以 “同样的”作为“新颖性”的判断标准。
我们可以借助于一个简单的例子来说明“属于现有技术”与“同样的”这两个概念之间的区别：
现有技术中在先公开了一种带盖的杯子，它由杯体、杯把和杯盖组成（即该杯子包括A、B、C三个技术特征）；
申请专利保护的杯子不带盖，仅由杯体和杯把组成（该杯子包括A、B二个技术特征）。
带盖的杯子与不带盖的杯子相比，两者应当属于“不相同”的杯子。但是不带盖的杯子只不过是带盖的杯子中的一部分，随着带盖杯子的公开，不带盖的杯子也已经处于被公开的状态了。所以尽管带盖的杯子与不带盖的杯子并“不相同”，但我们却可以说不带盖的杯子已经“被现有技术（带盖的杯子）公开了”或者说不带盖的杯子已经“属于现有技术”的范畴了，故不带盖的杯子不具有新颖性。
为了使我国专利法对“新颖性”的定义更加严密准确，在国家知识产权局提交的第三次“专利法”修订草案送审稿中，对“新颖性”的定义作了重要修改，用“不属于现有技术”取代了“同样的”这一判断标准。
（2）关于上述第3项内容中的“他人”
对于“抵触申请”，我国的规定也与国外大多数国家不同——“也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”一语中的“他人”就是我国专利法中所特有的。用“他人”将专利申请人“本人”排除在外，就意味着专利申请人本人的在先专利申请（例如一项实用新型申请）只要尚未被公开，就不影响其就该申请的内容继续提出其它专利申请（例如一项发明专利申请）。
基于专利法中的这一特殊规定，在我国不少申请人出于实际利益考虑往往就同一项发明创造既申请了实用新型也申请了发明专利。为了防止“重复授权”，在审查指南中也作了相应规定——如果申请人的实用新型专利申请在先已经被授予了专利权，随后其发明专利申请要想获得专利权，申请人必须放弃在先获得的实用新型专利权，以符合实施细则第十三条的规定（“同样的发明创造只能被授予一项专利”）。
目前，业界对于实施细则第十三条存在两种不同的理解：
一种观点认为：“同样的发明创造只能被授予一项专利”是指“同样的发明创造只能被授予一次专利权”，即一项专利不能二次授权。按照这种观点，即使申请人就同一项发明创造提出了实用新型和发明两项专利申请，他也只能有一次授权机会——其实用新型一旦被授予了专利权，其发明专利申请就不可能再获得专利权；
另一种观点则认为：“同样的发明创造只能被授予一项专利”是指不允许“两项权利并存”，即这两项专利申请可以先后被授予专利权，但是不允许两项专利权同时存在。
前一种观点的提出，主要是考虑到“二次授权”有可能导致“专利保护期不合理的延长”，但这种观点缺少相关的法律依据；后一种观点目前被专利申请人及国家知识产权局所普遍接受，其法律依据就是专利法第二十二条对于“新颖性”所作的规定——“他人”的引入就是为现行的操作方式所开的绿灯。
上述矛盾的最终解决恐怕还有待于专利法的进一步完善和修改。

（二）创造性
我国专利法第二十二条对于“创造性”作了如下规定：
“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”
什么是“突出的实质性特点和显著的进步”、什么是“实质性特点和进步”？它们两者有何关系？与国外所称的“非显而易见性”又有什么关系?在操作过程中这始终是一些困扰大家的难题。
《审查指南》第二部分第四章中对“突出的实质性特点”作了如下的解释：
“判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。”
由此可见，我国专利法中所称的“突出的实质性特点”应当等同于国外专利法中的“非显而易见性”，只不过用词不同而已。所以，在判断发明专利申请“创造性”的时候，其判断标准完全可以借鉴国外“非显而易见性”的判断标准。
为了便于“创造性”的判断，各国都制定了一整套的审查原则和判断标准。值得一提的是，欧洲专利局于90年代末引入了一种“问题——方案”的判断方法。这种判断方法经实践证明是行之有效的。该方法业已被我国专利局所接受，并被写入国家知识产权局的审查指南中，即简称的“三步法”。
“问题——方案判断法”主要包括以下三个步骤：
1. 从现有技术中选择一篇最接近的对比文件，该对比文件应当与该发明属于相同的技术领域、与之有相同或相似的发明目的，即解决的“问题”是相同的，并且包含了该发明最多的技术特征。
2. 将权利要求的技术方案与最接近的对比文件进行比较，找出其区别技术特征。再对这些区别技术特征进行分析，看它们分别带来了哪些技术效果，即解决了哪些技术“问题”。
3. 从这些“问题”出发，以现有技术中的其它对比文件为依据，对该技术方案是否具备“创造性”进行判断。这时，着重要考虑现有技术是否分别给出了解决这些“问题”的相同“技术方案”，通过“问题”与“方案”之间的关联性，判断本领域普通技术人员是否很容易想到用现有技术中的“方案”来解决所面临的这些“问题”，即判断将这些对比文件组合在一起是否“显而易见”。
下面结合一个实例，对“问题——方案判断法”作进一步解释性。
案例
一项发明要解决的技术问题是阻止离子射线对一集成电路的影响，其技术方案是将一集成电路密封在环氧树脂中，为了增加环氧树脂的防辐射能力，在环氧树脂中又添加了氧化铅的粉末。
其权利要求1为：
“1. 将一集成电路密封在环氧树脂之中，其特征在于：所述的树脂中含有氧化铅的粉末，所述密封层的厚度大于2毫米。”
现有技术中存在二份相关的对比文件：
对比文件A：为了改善集成电路热量的向外传导，在密封集成电路的环氧树脂中使用了铝粉或任何其他具有良好导热性能的惰性的粉末，所述的密封层的厚度小于2毫米。
对比文件B：使用一个铅盒对含有集成电路的电路板进行屏蔽，以防离子射线的影响，所述的铅盒也可以用含有氧化铅的涂层代替。
首先，按照“问题——方案判断法”对上述案例进行分析评判：
(1) 乍看起来，对比文件A可能更接近该发明，因为它的整体结构与该发明相近似。但是该对比文件A所要解决的技术问题与该发明并不相同——前者要解决的问题是改善集成电路热量向外传导的问题，而后者所要解决的问题是集成电路的防离子辐射问题。所以，从“问题”出发，最接近的对比文件应当选择B而不是A。对比文件B不仅涉及到对集成电路进行屏蔽、防止离子辐射的问题，而且公开了该发明的重要技术特征——以氧化铅为屏蔽剂。
(2)将该发明与对比文件B相比不难看出，虽然它们解决的“问题”是相同的，但它们却采用了不同的技术方案。对比文件B是将集成电路放入一个带有氧化铅粉末涂层的盒子中，而该发明则是将氧化铅粉末掺入环氧树脂中，用环氧树脂密封层代替盒子，这是该发明与对比文件B之间的区别技术特征。
(3) 以对比文件A和B为依据对权利要求1的“非显而易见性”进行判断。当一集成电路受到离子射线时，如何防止粒子射线对该集成电路的影响是该发明第一个需要解决的“问题”。针对该“问题”，本领域普通技术人员很容易检索到对比文件B。采用对比文件B的技术方案，虽然可以解决“防辐射”的问题，但是采用铅盒来密封集成电路，“体积过大”将是一个客观存在的新“问题”。这样，“密封体积过大”就成为本领域普通技术人员需要解决第二个“问题”。从该“问题”出发，本领域普通技术人员将会检索到对比文件A。在对比文件A中公开了一种用环氧树脂对集成电路进行密封的方式，采用“环氧树脂密封”显然可以缩小体积，由此解决对比文件B中所面临的第二个“问题”。
由于对比文件B可以解决“防辐射”的问题，而对比文件A又可以解决对比文件B中“密封体积过大”的问题，所以对本领域普通技术人员来说将它们两者结合在一起应当是显而易见的。而两者相结合之后的技术方案正是该发明权利要求1所述的技术方案。所以该发明权利要求1不具备“创造性”。

（三）实用性
专利法第二十二条第四款对“实用性”所作的定义是：
“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。
我国对“实用性”的定义也与众不同。以“专利合作条约（PCT）”为例，与国外多数国家一样，在该条约中“实用性”被定义为“工业实用性”，“要求保护的发明若据其性质可以在任何一种工业中制造或者使用（从技术意义上来说），则认为其具有工业实用性”。（见《PCT国际检索和初步审查指南》第十四章14.01节）
相比之下，我国专利法对“实用性”的定义，除了强调在工业中能够制造或者使用之外，还要求“能够产生积极效果”。
什么是“能够产生积极效果”？实践中不少人将其与“技术进步”混同在一起，而且对“技术进步”作了狭义的理解。
例如，有人曾对一项“手动插秧机”的专利提出无效宣告请求。其理由是现有技术中已经有机械式插秧机了，与机械式插秧机相比，手动插秧机属于技术上的退步，由于其未产生积极效果，所以不具有“实用性”。
这显然是对“积极效果”的一种误解。就工作效率而言，手动插秧机可能不及机械式插秧机，但是“寸有所长、尺有所短”，在缺少外界能源的情况下手动插秧机却具有它独特的优势。这种优势也是一种“积极效果”。
还有人根据一项专利实施后所存在的缺点或带来了一些不利后果，请求宣告该专利权无效，其理由也是这些缺点导致该专利不具有“积极效果”，所以不具有“实用性”。这也是对“实用性”的一种误解。任何一种发明创造，有其利必有其弊，“求全责备”是对专利法第二十二条第四款中“能够产生积极效果”的一种错误解读。
为了消除误解，在审查指南中又对“积极效果”作了如下解释：
“具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。”
这实际上是对“产生积极效果”的一种淡化。在判断一项专利申请是否具有“实用性”时，主要看其是否“可以在任何一种工业中制造或者使用”，这是国际上普遍被采用的标准。

（四）关于“本领域普通技术人员”
“本领域普通技术人员”是专利法中引入的一个十分重要的概念，它在现实生活中并不存在，是一个假想的人。专利法中以“本领域普通技术人员”作为“创造性”的判断主体。除此之外，在其它若干问题的判断中也要用到此概念。例如：在判断专利说明书是否“公开充分”、以及判断专利等同侵权时也都要用到它。所以，我们应当对“本领域普通技术人员”有正确的理解。
2001年之前，在中国专利局的《审查指南》中对这一概念的解释存在偏差，并由此产生了一些误导作用。虽然在2001年的《审查指南》中对“所属技术领域的技术人员”的解释进行了纠正，但目前在专利界，包括在专利局的审查员中，仍有不少人对此持有错误的理解，故有必要对此概念予以强调和澄清。
在中国专利局1993年修订的《审查指南》中，曾将“所属技术领域的技术人员”定义为：“所属技术领域的技术人员与审查员不同，他是一种假想的人。他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识随着时间的不同而不同”。
在上述规定中，“所属技术领域的技术人员”被定义为“知晓发明所属技术领域所有现有技术”的人，用当时审查员中流行的话来说就是：“本领域普通技术人员”对申请日之前的所有现有技术“无所不知、无所不晓”。
九十年代末曾经有一件名称为“汽缸串联四冲程往复式活塞内燃机”的发明专利申请，该专利申请涉及一种新式内燃机——将传统的并联式汽缸改为串联式汽缸。其说明书对技术方案的说明极其简单，仅仅说明了该内燃机采用的是一种串联式汽缸以及采用串联式汽缸后所带来的优点，而对这种内燃机其余部分与传统式并联汽缸内燃机的差别未作任何说明。其附图也仅为一幅极简单的示意图。在该专利申请的实质审查审过程中，实质审查员以“公开不充分”为由驳回了该申请，认为汽缸串联这一新的汽缸排列方式必然给这种内燃机的其他部分带来一些不同于传统汽缸并联内燃机的结构变化，例如发动机的配汽设计等，申请人应在说明书中对这些具体技术内容进行说明。收到驳回决定后，申请人即向专利复审委员会提出复审请求。审查后专利复审委员会维持了原驳回决定。
申请人不服专利复审委员会作出的复审决定，又向人民法院提起行政诉讼。在人民法院审理期间，申请人提供了一篇新检索出来的专利文献，用以证明技术人员可以采用该现有技术来解决该机配汽系统的设计问题，故不存在说明书公开不充分的问题。
经审理，一审法院认为：由于专利复审委员会所认定的“公开不充分”的内容已经被记载在其申请日之前的现有技术中，故本领域普通技术人员完全可以使用该技术来实现本发明，不存在“公开不充分”的问题。据此，人民法院撤销了专利复审委员会的驳回决定。
问题的关键在于：申请人在后提交给人民法院的是一份申请日之前公开的专利文献，该文献所记载的内容究竟是否属于该领域普通技术人员“应当知晓”的？或者说申请日之前公开的专利文献是否可以用来作为“充分公开”的依据？
判断说明书是否充分公开的主体应当是“所属技术领域的技术人员”。按照上述《审查指南》对“技术人员”所作的定义，所属技术领域的技术人员应当“知晓”申请日之前所有的现有技术。该案中虽然申请人未将相关的配汽问题在说明书中写清楚，但由于解决配汽问题的方案在现有技术中已经被公开了，就应当属于“所属技术领域的技术人员”应当知晓的内容。既然知晓，就不必公开。所以该发明不存在“公开不充分”的问题。这也许正是人民法院所作判决的基本依据。
如果上述结果被认可，那么任何一项专利申请，其说明书中只需写入那些现有技术中没记载的技术内容，或者说在描述一项发明创造时，凡被申请日之前公开的现有技术包含的内容都可以不写入专利说明书中，可以想象，其后果将是何等荒唐。
专利法第二十六条明确规定：“ 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。
对此，审查指南所作的解释是：
“所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。
说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案，详细地描述实现发明或者实用新型的具体实施方式，完整地公开对于理解和实现发明或者实用新型必不可少的技术内容，达到所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型的程度。”
显然，将“所属技术领域的技术人员”解释成“知晓发明所属技术领域所有现有技术”的人，并以其作为判断说明书“充分公开”的主体是错误的。
在国家知识产权局2001年修订的审查指南中，对“所属技术领域的技术人员”重新进行了定义和解释：
“所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。”
按照这种解释，“所属技术领域的技术人员”不再是对申请日之前的现有技术无所不知、无所不晓的人了。它所知晓的仅限于所属技术领域所有的普通技术知识，至于现有技术中的其它知识，包括专利文献所记载的内容，它只是具有“能够获知”的能力。在一项专利说明书中，如果其技术方案与现有技术中的某些技术内容相关，申请人应当把该相关的技术内容写入说明书中。即使不详尽的写入，至少也应当写明该技术的出处，以使“所属技术领域的技术人员”“能够获知”该技术内容。
审查指南的上述修改，字数不多，不太容易引起人们的注意。然而“失之毫厘、差之千里”，如果我们对这一重要概念的理解不予纠正，势必会影响对一些重要问题的判断。