一揽子索赔
1、案例综述
1992年笔作者公司在东南亚某国承包一项266公里的世行贷款的公路改建项目,工程内容是将年长久失修的道路改建成沥青表处道路,中标合同价4469万美元。项目分为两个合同段:合同Ⅰ150公里,中标价2848万美元;合同Ⅱ116公里,中标价1621万美元。工期从1992年2月8日算起:合同Ⅰ1620天(1996年7月15日到期);合同Ⅱ1330天(1995年9月29日到期)。项目以FIDIC合同条件为基础,设计监理是一家国际咨询公司,业主是政府建设部。
在项目实施过程中,由于增加和变更了大量的工程、招标提供料场失误、恶劣的气候和种种不可预见的不利的外界障碍,发生了一系列的索赔事件。我方虽然就每一个索赔事件,不断地向工程师、业主提出索赔要求。但是,由于业主投资缺口(授标时贷款就差800万美元,加上增加和变更了大量的工程约600万美元,索赔费用X)要待世行贷款落实,控制非常紧;一些许多索赔事件又涉及咨询公司设计问题。所以一系列的索赔事件一直未得到解决。到1994—19/95年施工旱季(当本年10月至下年6月):合同Ⅰ工期已过60%,而进度只完成30%;合同Ⅱ工期已过73%,而进度只完成35%。很显然,要按照合同工期完成项目已不现实。究其原因,一是因为有一系列的索赔事件,二是我方前期资源配备不足亦影响了进度。两方面的原因交织在一起,加上业主、工程师有意拖延,最终到了非解决不可的时候,一系列的索赔已演变为一揽子索赔。
2、一揽子工期索赔获成功,一揽子费用索赔遭败绩
在世行协调员的协调下,业主、工程师同意我方的一系列的索赔按一揽子形式汇总报告,并要求工期、费用索赔一并报告。我方意识到,业主可能要用同意延期来约束费用索赔,决定采取先要工期,后要费用的对策,首先提交了一揽子工期索赔报告。在报告中我方根据合同文件,对合同Ⅰ(6项)、合同Ⅱ(8项)有权获得工期延长的索赔事件进行了充分的论证,提供了确凿必须的证据,并分别采取网络分析、进度对比分析、工效降低等方法,计算出工期索赔天数分别为:合同Ⅰ394天;合同Ⅱ559天。对费用索赔报告,我们下了非常大的工夫,做好了充分准备,让其引而不发。
围绕工期索赔,我们即展开了全面的公关工作,分析和摸清了世行、业主、工程师对延期的态度,并把重点公关工作放在业主方面,历时近2两年的反复工作,获得了业主的支持和世行、工程师的理解。最终谈判时,工程师提出审查意见,向业主推荐合同Ⅰ延期320天(1997年5月31日到期);合同Ⅱ延期549天(1997年3月31日到期)。业主综合两个合同段的情况将延期最后确定为:合同Ⅰ289天,合同Ⅱ579天,均于1997年4月30日到期。世行协调员则强调延期协议签定之前,承包商应该将一揽子费用索赔正式报告。 该项目世行贷款占投资的95%,只要世行反对,事情就办不成。鉴于此,我们非正式将一揽子费用索赔报告提供给世行协调员审查。报告涉及13项费用索赔事件,要求索赔870万美元,动因主要有三类:一是实际工程量增加超过常规,如300mmmm路基面层超过BQ数量10倍以上,该项单价投标时报低,涉及的款额没超过合同价的2%,按合同无法进行单价调整,但确实给承包商造成损失;二是招标提供石料场失误;三是业主、工程师指令及设计方面的失误。协调员不反对后一类(可惜涉及索赔费不多),但明确不同意前两类。我们也清楚第一类属于道义索赔,但第二类双方意见僵持:协调员认为招标提供料场仅为参考,同时招标须知规定,被认为投标人对现场情况已经了解,有经验的承包商应该能够发现料场失误;我们则以咨询公司在现场设计2两年都没有发现料场失误,不能要求承包商在短短的投标期间比咨询公司高明,况且投标期间投标人没有能力,也没有必要对所有的料场进行全面的试验分析,所以,这是有经验的承包商也无法预见到外界障碍,应按照合同条件的第12.2条执行。
“业主”的基本思想是给了延期就等于给了费用。在这种情况下,我们没有把索赔计算帐单和索要数额正面提出,是想让一揽子费用索赔存有希望。但是,在延期协议条款的争议中,世行、业主方面坚决要将除价格调整以外的其它费用索赔的路堵死,通过讨价还价我们又得到用保函取回5%滞留金及20#桥费用索赔特殊处理(地质情况变化,后演变为包干协议)的条件,左右权衡,实际上业主在延期中并没有过多的追究我方前期资源配备不足影响进度问题,所以我们只能妥协。延期协议条款是这样堵死费用索赔的:“综上所述(承包商提出的延期理由)及承包商迄今为止向工程师、或业主已经提出的,或本应提出的所有其他问题、或任何事件的索赔,双方一致同意……(具体延期条款)”,最后加上限制“承包商无权提出继而发生的任何索赔。”
3、案例分析
该案例承包商获得了最需要的工程延期,没有这个条件,合同的执行就会发生无法估计的障碍,所以承包商是成功的。一揽子费用索赔失败在情理之中。从博弈论的观点理解,当给定其他方所采取的策略,另一方只能采取某种策略才能获得利益的最大化,任何策略的改变都不能使他的收益进一步提高。该案例中世行、业主方“给了延期就等于给了费用”的策略确定,承包商采取先要工期,后要费用的对策,并不能改变一揽子费用索赔的败绩,但却在讨价还价时得到利益,因此承包商的选择是正确的。一揽子费用索赔的败绩还说明,这种索赔方式即使迫不得已,也不容易成功,所以承包商应尽可能的避免。另外,虽然承包商妥协,但并不阻碍他进一步请求仲裁、或诉之法律解决的权力。
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