外墙与屋顶使用权是谁的？

Answer 1

第一，建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第八条规定：“1、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2、套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。”由此可以看出，屋面和外墙是该商品房不可分割的组成部分，屋面和外墙的所有权与使用权均属于该68户全体业主共同所有。你们订立的合同条款不符合建设部规章的规定。 第二，国家工商行政管理局和建设部共同制作的《商品房买卖合同》示范文本第十七条规定：“双方可以就下列事项约定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权；3、该商品房所在楼宇的命名权；4、该商品房所在小区的命名权。”屋面的使用权按规定应归业主共有。但实践中，开发商为了促销，往往将屋面的使用权做为花园赠与一个业主，此种做法侵害了全体业主的利益。除屋面外，露于停车位、停车库、地下室，甚至绿地、花园等，开发商为了促销，也有将上述归业主共有的设施赠与某一个业主的现象，这同样是侵权行为。某些商品房地处闹市区或临街，其屋面和外墙均可安装广告，其使用权均具有一定商业价值，开发商总是想方设法占有屋面和外墙面的使用权，制作安装广告以获得收益，目的就是侵害这些业主的合法权益。 第三，我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式合同条款，应该是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商、在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条款。该第三十九条还规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”笔者认为，提供格式条款一方对免除己方责任加大对方义务的条款，凡是没有向对方特别说明的就不应当有法律效力。 第四，上海高级人民法院是这样规定的：“单元房屋产权人或第三人使用楼房外墙或屋顶做合法商业性广告、进行经营性活动等，须经同楼房的产权人同意，并给付使用费。对公房出售前就出租外墙、屋顶的，在原合同期限内所得的收益，应由楼房的产权人按房屋产权证明的建筑面积的比例分得。”该规定符合法理原则，可供你们那里参考。

Answer 2

　　外墙与屋顶使用权得根据所住楼房的类型与具体情况来判别，判别参考方法如下：

　　一、建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第八条规定：“1、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2、套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。”由此可以看出，屋面和外墙是该商品房不可分割的组成部分，屋面和外墙的所有权与使用权均属于该户全体业主共同所有。

　　二、国家工商行政管理局和建设部共同制作的《商品房买卖合同》示范文本第十七条规定：“双方可以就下列事项约定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权；3、该商品房所在楼宇的命名权；4、该商品房所在小区的命名权。”屋面的使用权按规定应归业主共有。但实践中，开发商为了促销，往往将屋面的使用权做为花园赠与一个业主，此种做法侵害了全体业主的利益。除屋面外，露于停车位、停车库、地下室，甚至绿地、花园等，开发商为了促销，也有将上述归业主共有的设施赠与某一个业主的现象，这同样是侵权行为。某些商品房地处闹市区或临街，其屋面和外墙均可安装广告，其使用权均具有一定商业价值，开发商总是想方设法占有屋面和外墙面的使用权，制作安装广告以获得收益，目的就是侵害这些业主的合法权益。

　　三、我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式合同条款，应该是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商、在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条款。该第三十九条还规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”笔者认为，提供格式条款一方对免除己方责任加大对方义务的条款，凡是没有向对方特别说明的就不应当有法律效力。

　　四、上海高级人民法院是这样规定的：“单元房屋产权人或第三人使用楼房外墙或屋顶做合法商业性广告、进行经营性活动等，须经同楼房的产权人同意，并给付使用费。对公房出售前就出租外墙、屋顶的，在原合同期限内所得的收益，应由楼房的产权人按房屋产权证明的建筑面积的比例分得。”该规定符合法理原则，可供参考。

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前几天，笔者陪多位朋友去购房；同时，偶也收到许多网友给我发来邮件。其中反映较多的是附加合同的一些内容。偶试图通过一部分案例分析，希能给广大购房者有一定的指导和帮助。
大家都知道现在大部分深圳购房附加合同中就有一点规定（注：那是开发商自己先制定的，事先根本没有和业主商量） 外墙使用权与屋顶使用权属于开发商所有。 笔者认为：自己购买的房子，怎么会外墙使用权属于别人所有？房子，业主既然具有了所有权，那使用权自然应该归于业主；所有权大于使用权，那附加合同也就没有效用了。 但外墙又有一定特殊性，它不是一个业主所拥有的，它应该是整栋楼的业主所拥有，也就带来一个问题？多少个业主同意，才能使作外墙？按照一般多数服从少数原则，理应过半数才能通过。但外墙的使用也会对城市形象有一定的影响；因此，在具体实施过程中也会受到城市相关管理法的约定。 而现在，大部分开发商根本就没有和业主协商，就在购房附加合同约定外墙和房顶使用权归卖方，这明显是不正常的。本身，业主对外墙（建筑成本）就出了钱。幸好，现在许多购房者慢慢地意识到这个问题，如一些团购客户纷纷提了出来。开发商想赚取外墙使用权的广告费用，越来越难了。 而对于屋顶使用权明显归于顶层业主所有（若有广告的话，须经本栋多数业主同意）这根本就是不必要进行讨论。但开发商对屋顶的广告牌却是特别看重，又在附加合同进行约定：屋顶使用权归开发商所有，这于情于法都是说不过去的。 笔者在实际处理上会碰到，有的开发商提出：这附加合同是经过国土部门审定后，不可能为了一、二户而改变。也就是说，不想麻烦了。一般情况下，业主购房行为都是比较独立的，大家在没有入住之前，较难相互认识；换个角度，业主（没入伙前）在发售阶段，是较难联合一起，要求开发商改变附加合同的内容。

Answer 4

说清楚一点